AAP Girona 247/2020, 29 de Mayo de 2020
| Ponente | ILDEFONSO JUAN RAMON CAROL GRAU |
| ECLI | ES:APGI:2020:589A |
| Número de Recurso | 304/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 247/2020 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
GIRONA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 304/2020
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 140/2020
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE GIRONA
AUTO Nº 247/2020
PRESIDENTE:
Dª. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO
MAGISTRADOS:
Dª. SONIA LOSADA JAÉN
D. ILDEFONS CAROL I GRAU
Girona, a veintinueve de mayo de dos mil veinte.
Por Auto de fecha 4 de marzo de 2020 el juez instructor de las Diligencias previas arriba citadas denegó las diligencias de investigación (oficios a las compañías Telefónica a y Orange solicitando la dirección IP desde la que se enviaron a la red Facebook determinados contenidos de pornografía infantil; todo ello en las fechas que figuran en la solicitud policía en fecha 17 de febrero de 2020.
Por el Ministerio Fiscal se interpuso, el día 12 de marzo de 2020, recurso de apelación contra el auto citado; siendo remitido a esta Audiencia el testimonio de los particulares de la causa designados, para la resolución del recurso, que han sido recibidos el día 22/5/2020.
Ha sido ponente de esta resolución el magistrado D. Ildefonso Carol Grau, quien expresa en ella el parecer unánime del Tribunal.
El Ministerio Fiscal fundamenta la impugnación del Auto de 4 de marzo de 2020 en la circunstancia de que el juez a quo las deniegue únicamente por considerar no fiable la fuente de la que proviene la información. Lo que el Ministerio Público no admite, pues señala que son idóneas a la vista de la información remitida, siendo la averiguación solicitada la única vía de investigación posible; así como que son
proporcionadas porque la limitación de derechos fundamentales es mínima, ya que solo se trata de averiguar los datos que pide la policía en su escrito y en ningún caso de conocer datos personales privados.
Debemos acoger en esta alzada la pretensión impugnatoria del Ministerio Público; y ello por las razones que pasamos a exponer:
1- La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos contenida en la sentencia de 2 de agosto de 1982, Caso Malone, viene a establecer que la protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza " a cualquier forma de interceptación en el proceso de comunicación, mientras el mismo esté teniendo lugar, siempre que sea apta para desvelar la existencia misma de la comunicación, el contenido de lo comunicado o los datos o elementos externos del proceso de comunicación ". Y la Jurisprudencia mayoritaria ( SSTS, Sala 2ª, de 20 de mayo de 2008, 20 de julio de 2008, 18 de noviembre de 2008, 6 de julio de 2009 y 20 de octubre de 2009, entre otras) ha señalado, en relación con la Ley 25/2007, que la recogida o captación técnica del IMSI y del IMEI por la policía no necesita autorización judicial, pero que la obtención de su plena funcionalidad -mediante la cesión por las operadoras de los datos que obran en sus ficheros- sí requiere tal autorización judicial; habiéndose adoptado por el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, el día 23 de febrero de 2010, el siguiente acuerdo: " Es necesaria la autorización judicial para que los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación cedan los datos generados o tratados con tal motivo. Por lo cual, el Mº Fiscal precisará de tal autorización para obtener de los operadores los datos conservados que se especifican en el art. 3 de la Ley 25/2007 de 18 de octubre ".
En el caso que se somete a la revisión de esta Sala la solicitud que se efectúa tiene por objeto, no la captura e...
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