STSJ Andalucía 456/2020, 9 de Marzo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 456/2020 |
| Fecha | 09 Marzo 2020 |
10 SENTENCIA Nº 456/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 320/2020
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a, a nueve de marzo de dos mil veinte.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación 320/2020 interpuesto por EL AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA, representado por la Procuradora Sra. Berbel Cascales y asistido por la Letrada Sra. Serrano Budria, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 7 de MALAGA y como parte apelada D. Justo
, representado por el Procurador Sr. Jiménez Rutllant, actuando en su propia defensa, y EL MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO quien expresa el parecer de la Sala.
Por la representación procesal del hoy apelado se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, por el procedimiento especial de protección de Derechos Fundamentales, recurso contra resolución del Ayuntamiento de Málaga, registrándose con el número 396/2017.
El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia estimatoria parcial del recurso.
Contra dicha resolución, por la representación procesal de la parte apelante, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince
días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 320/2020.
No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.
La sentencia de instancia estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Sr. Justo contra el Decreto de fecha 5 de julio de 2017, dictado por el Sr. Teniente de Alcalde Delgado de Recursos Humanos y Calidad, que desestimó los recursos de reposición interpuestos por D. Justo frente a los anuncios publicados en el Portal Interno del Ayuntamiento los días 22 y 29 de mayo de 2017, para la provisión temporal de los siguientes puestos:
-Jefe de Sección Económica del Área de Derechos Sociales.
-Jefe de Negociado de Ferias y Eventos del Área de Promoción Empresarial y del Empleo.
-Jefe de Grupo de Promoción en Destino del Área de Turismo y Promoción de la Ciudad.
-Jefe de Negociado de Pagos del Área de Economía y Presupuestos.
Y ello, al entender el Juzgador de instancia que no constando justificada la urgente e inaplazable necesidad de cubrir las plazas indicadas mediante Comisión de Servicio, ni concretando el periodo de tiempo de vigencia de las mismas, efectivamente, resulta vulnerado, con tales datos, el derecho fundamental del actor recogido en el art. 23.2 de la CE, conforme al cual todos los ciudadanos tienen el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes. En consecuencia, acuerda estimar el recurso en cuanto a la petición de que se declare la nulidad de las convocatorias impugnadas y de la resolución confirmatoria de las mismas, nulidad que debe alcanzar como consecuencia necesaria a los nombramientos realizados a su amparo, como solicitó expresamente el actor en el suplico de su demanda aunque no pidiera formalmente la ampliación del recurso. No ha lugar a ordenar al Ayuntamiento a que convoque nuevamente los puestos mediante concurso de méritos, con detalle de requisitos de los aspirantes, méritos detallados y puntuación de cada uno de ellos en relación con el puesto de trabajo y nombramiento del Tribunal calificador, ya que el funcionario recurrente no tiene el derecho a exigir la convocatoria de los puestos al ser esta una decisión que compete a la Administración en el ejercicio de su potestad de autoorganizatoria, sin perjuicio de que en caso de reputarse necesaria su cobertura definitiva mediante concurso o provisional en comisión de servicios, deba realizarse conforme a los requisitos legales.
La parte apelante discrepa de la Sentencia objeto de apelación invocando los siguientes motivos de impugnación:
-Error en la aplicación de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la desviación procesal. Invoca la Administración demandada, en síntesis, que sin perjuicio de que una propuesta de nombramiento no es susceptible de recurso al no ser un acto definitivo, esta técnica procesal es manifiestamente errónea en un procedimiento especial, que no puede ser utilizado de forma caprichosa por los recurrentes y que exige para su tramitación de un juicio previo de admisibilidad ( artículo 117 LJCA), que aqui se hurtó al juzgado y a esta parte con respecto a la segunda pretensión ejercitada y a los restantes derechos constitucionales supuestamente vulnerados. Y es que, en su escrito de interposición citaba como único artículo constitucional vulnerado el art. 23.2, señalando que la convocatoria impugnada atentaba contra los derechos fundamentales de igualdad y mérito en el acceso a la función pública. Posteriormente, en la demanda, pareció querer extender el objeto del proceso a la propuesta de nombramiento, citando cuatro artículos constitucionales más que han sido supuestamente vulnerados, además de otros preceptos que nada tienen que ver con este procedimiento especial y sumario.
Lo correcto hubiera sido que el recurrente hubiera solicitado la ampliación de su recurso si es que pretendía impugnar nuevos actos administrativos y que hubiera justificado de forma precisa y clara qué tutela pretendía y qué nuevos derechos entendía vulnerados, a fin de que hubiera podido valorarse si procedía la ampliación y si su tramitación por este procedimiento era adecuada o no. A estos efectos, el artículo 115 de la LJCA lo establece con claridad.
-Error en la aplicación del artículo 23.2 de la Constitución. Manifiesta que el Juez a quo realiza una interpretación errónea de lo dispuesto en los artículos 80.1 y 81.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y 64.1 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional
de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, por lo que entendemos que la Sentencia apelada deber ser revocada.
No se encuentra en las convocatorias cuestionadas ningún atisbo de requisito discriminatorio o excluyente, ni ninguna de las notas que el Tribunal Constitucional ha pergeñado como atentatorias contra el artículo 23.2 de la CE cuya vulneración se invoca de contrario. Las convocatorias se publicaron en la web municipal, pudiendo participar todos los funcionarios en condiciones de igualdad en el proceso. Por otro lado, las áreas municipales solicitantes de la provisión de las vacantes justificaron la urgencia de los mismos, consignando las fechas de vacantía de los puestos en relación con el anuncio de provisión de los mismos, pudiendo comprobarse cómo solo transcurrieron días desde que los puestos quedaron vacantes hasta que se publicó su provisión.
Tanto el apelado como el Ministerio Fiscal interesaron la desestimación de la apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.
Como es sabido mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal ad quem examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia, tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica (el Tribunal Supremo en doctrina constante, por todas sentencias de 30 de mayo de 1988 y 11 de marzo de 1991, ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación).
A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1998, el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.
Sobre esta cuestión, el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero...
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