STSJ Andalucía 356/2020, 26 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 356/2020 |
| Fecha | 26 Febrero 2020 |
10 SENTENCIA Nº 356/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1068/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 26 de febrero de 2020.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1068/2019, interpuesto por el Procurador Sr. Alonso Lopera, en nombre de don Victoriano, con asistencia de la Letrada Sra. Rodríguez Barba, contra el Auto nº 31/19, de 18 de enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares al PA 316/18; intervine como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIENRO EN ANDALUCIA, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 24/01/2019, con base a los motivos que se exponen, pidiendo se acuerde la medida cautelar de suspensión del acto administrativo recurrido, en cuanto establece la salida obligatoria del territorio nacional, hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento.
A la parte apelada le fue declarado precluido el plazo para oponerse al recurso en resolución de 20/03/19.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día diecinueve.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó el Auto nº 31/19, de 18 de enero, en pieza separada de medidas cautelares al PA 316/18, que desestima la suspensión de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga del día 19 de junio de 2018 en expediente no reseñado, con número de registro de salida 548/18, mediante la cual, se acordaba proceder a la devolución de aquel.
Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicho auto la parte apelante alega:
- En fecha de 18 de Julio de 2018, la embarcación de salvamento marítimo " DIRECCION000 ", llega a Málaga con un total 96 inmigrantes, de origen subsahariano. Con un total de 79 varones, 13 mujeres y 4 menores de edad. Esto es lo que se desprende de la resolución entregada a mi mandante, pero no es correcto ya que se rescataron a 131 personas con lo que se demuestra la mala praxis de la propia subdelegación al no estudiar cada caso por memorizadamente.
Los inmigrantes fueron rescatados por 1 embarcación, localizadas en las coordenadas NUM000, pero todos fueron trasladados a bordo de la misma embarcación de salvamento marítimo. Dicha embarcación fue trasladada e intervenida por la guardia civil en el depósito judicial de DIRECCION001 .
En fecha de 18 de Julio de 2018, se dicta resolución, ordenando la devolución de mi mandante, D. Victoriano, al querer entrar en España de manera irregular y al carecer de visado, o cualquier tipo de autorización.
- En fecha 10 de agosto de 2018, la letrada que suscribe interpuso Recurso de Alzada, ante la Subdelegación de Gobierno de Málaga, contra dicha resolución de fecha de 18 de julio de 2018.
Manifestando, que la devolución colectiva de extranjeros, está expresamente prohibida, en dos disposiciones de aplicación directa al caso y es un principio de derecho general internacional, así se establece en el Ar t . 4 del Protocolo 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y en el Artículo 19.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que es derecho primario, de la Unión europea y por lo tanto de aplicación directo.
La expulsión o devolución colectiva de extranjeros, no se da solamente cuando se devuelve "en grupo" a los migrantes, sino también, cuando se conculcan una serie de requisitos, que ha venido a establecer la jurisprudencia del TEDH.
- No existe en este caso, una expulsión o devolución colectiva en base a lo alegado anteriormente, es materialmente imposible que se produjera el día de los hechos," un examen objetivo y razonable de cada caso individual", debido a las propias condiciones, en qué se efectúa la llegada, filiación y declaración de derechos y entrevista, con esta letrada. Es imposible que en pocas horas, se proceda a tener entrevistas individualizadas, con la calidad necesaria, para detectar, los posibles casos vulnerables, en las instalaciones de la comisaria, lugar donde reina el caos, el ruido, el cansancio de los recién rescatados, donde las instalaciones no están preparadas, para poder efectuar, de forma individual las entrevistas, ya que se realizan todas con grupos de varios migrantes, sentados en un banquillo, aunque el letrado como es evidente, habla de uno en uno con ellos, pero sin la privacidad requerida y donde la calidad de la interpretación es muy baja, es muy difícil poder trabajar, en esas condiciones por todos los agentes (incluida esta parte), que actúan en ese momento. Ese es el único momento, donde se puede oír al migrante o refugiado, no permitiendo en otro momento, que el mismo, efectúe las alegaciones pertinentes, ni tenga acceso en un momento posterior, a su expediente, donde verter las manifestaciones necesarias, para defender su caso, puesto que las ordenes se dictan, tan solo 48 horas después de su llegada, por eso se trata de devoluciones colectivas, por no garantizar el derecho, a un procedimiento justo, de ningún tipo.
- Igualmente queremos interesar, se refiere la cuestión, el Tribunal Supremo Sa la 3ª Sección 5ª del 12 de Marzo de 2013, rec 343/2012 afirmando: (...)
- De lo hasta ahora expuesto, creo que no habrá inconveniente, en estar conformes, en que pese a que una decisión, de devolución, no requiere expediente administrativo, si requiere, que en todo caso esté motivada, eso es que se sustente en un expediente, entendida esta palabra como documento, que sugiera estar en presencia del presupuesto de hecho, previsto en la norma que se pretende ap l icar . Si no es así y se decide en base a hechos, cuyo rastro no aparece en el expediente, estará faltando al deber de motivar, pues en tal caso, la decisión no podrá decirse que estaba basada, en informe previo de constancia, de la concurrencia del hecho, sino en un mero iluminoso, sobre lo fáctico.
La decisión de la Subdelegación de Gobierno, no está sustentada en ninguna afirmación, del Cuerpo de la Policía Nacional, el expediente administrativo, está sustentado, en un fax que remite la Comisaría de la Policía Nacional de Extranjería Brigada de Extranjería y Fronteras de Málaga, a los que se remite, los datos de una embarcación encontrada, la embarcación de salvamento marítimo " DIRECCION000 ", llega a Málaga con un total 96 inmigrantes, de origen subsahariano. Con un total de 79 varones, 13 mujeres y 4 menores de edad, no queriendo decir, que los hechos no ocurrieran como dice la resolución recurrida, sino que para dicha identificación, de mi representado, el Sr. D. Victoriano, no se ha incorporado, un informe de la Guardia Civil o Policía Nacional, que narrara con detalle e identificara, con el nombre y su NIE en dicho anexo.
No habiéndose hecho así, por lo cual, por lo cual, lo único que cabía era incoar un procedimiento sancionador, al no estar autorizado el recurrente, para residir en España.
-Interesamos que la Subdelegación de Gobierno de Málaga, no ha contestado dentro del plazo legal establecido, nuestro recurso de alzada, y la letrada que suscribe, interpuso Recurso Contencioso Administrativo en fecha de 25 de noviembre de 2018, ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Málaga por silencio administrativo, recayendo éste, en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Málaga. E interesando que en dicho escrito, se solicitó, al Juzgado de lo Contencioso de Málaga, una Medida Cautelar de Suspensión, de la ejecución de la resolución recurrida, en cuanto establece la sal ida obligatoria del territorio español del recurrente, de conformidad con los artículos 129 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto la ejecución de la salida obligatoria podría hacer perder la finalidad legítima del recurso, para el supuesto de que se llevara a cabo la misma, teniendo en cuenta además que la suspensión de la resolución recurrida no supondría perturbación grave de los intereses generales o de tercero.
El Tribunal Supremo, en numerosas sentencias, ha declarado la suspensión de la ejecución de resoluciones de expulsión, cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ajecución inmediata de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal. Así lo establece, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2000.
El auto impugnado, contiene la siguiente fundamentación:
Primero.- La cuestión a dilucidar en la presente pieza exige efectuar unas reflexiones previas, a la vista del tenor de...
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