STSJ Andalucía 296/2020, 19 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 296/2020 |
| Fecha | 19 Febrero 2020 |
13 SENTENCIA Nº 296/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1038/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 19 de febrero de 2020.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1038/2019, interpuesto por la Letrada Sra. Trascastro Alcaide, en nombre y defensa de don Juan Ignacio, contra la sentencia nº 110/19, de 15 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de MÁLAGA, al PA 593/18, compareciendo como parte apelada la SUDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de MÁLAGA dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por el ahora apelante.
Contra la mencionada sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 5/03/2019, con base a los motivos que se exponen, pidiendo resolución por la que se revoque la resolución judicial aquí impugnada y se estime este recurso de apelación con los efectos legalmente prevenidos.
El Abogado del Estado impugna el recurso con escrito de 26/03/19, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación, con imposición de costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día doce.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de MÁLAGA dictó la sentencia número nº 110/19, de 15 de febrero, al PA 593/18, que desestima el recurso interpuesto frente a contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 29 de agosto de 2018, notificada el día 11 de septiembre de 2018, por la que se deniega la residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial por arraigo familiar solicitada el día 11 de julio de 2018.
Frente a dchaha resoluciiando:
rso de apelaci da, en sentencia de, en su FDº 6º es competencia de bramiento de secretario sust.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- La sentencia viene a desestimar el recurso planteado por fundamentarse en dos principales puntos concretos, la falta de acreditación de que mi mandante mantiene a su hija Española, y que le consta dos expulsiones.
Que consta en las actuaciones que mi mandante es padre biológico de la ciudadana Española y que a través de la cuenta bancaria señalada por la madre, se hacen los ingresos oportunos para el sustento de la menor.
No consta, ni existe norma relativa a ello que el padre deba ingresar en la cuenta de la titularidad de la madre la pensión de alimentos de la hija común sino que debe hacer el ingreso donde el padre custodio indique, siendo pacto entre las partes, y siendo que después de años como se ve y acredita con la documental que consta en las actuaciones ha sido así queda probado que existe pacto entre las parte para su ingreso en la cuenta del abuelo de la menor, que es quien realmente la tiene en su compañía.
Que mi mandante no puede tenerla habida cuenta de su situación, y teniendo en cuenta que en la actualidad no puede trabajar por su situación económica, hace esfuerzos sobre humanos para abonar lo que le corresponde sin que nunca, en ninguna de las situaciones en las que ha estado ni siquiera en prisión ha dejado de abonar la pensión de alimentos, y así consta.
Habla igualmente la sentencia de que no se cumple estricto sensu con el convenio, pero recordemos palabras del Tribunal Supremo, la pensión de alimentos no puede poner en situación de mendicidad y exclusión social al obligado al pago, siendo que no cuenta el Sr. Juan Ignacio con permiso de trabajo resulta bastante positivo en hecho de que nunca haya dejado de abonar la cantidad indicada en autos por pensión de alimentos.
Así mismo hace referencia la resolución recurrida y la sentencia a dos expulsiones sin que esto sea un hecho constatado en el expediente administrativo sino una mera manifestación de la administración, que si quiere hacerlo valer debe probarlo como la parte demandada que es y haberlo reflejado en su expediente administrativo cuando y donde se le notifica y que se le notifica ya que resulta llamativo que existan dos expulsiones según se dice y no una y su ejecución.
Es por ello que no constando no debe tenerse este hecho como relevante para la no concesión de la residencia.
Respecto a los antecedentes penales ya se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en Sentencia de veintiséis de marzo de 2015, donde establece que, para aquellos familiares de ciudadanos comunitarios que pretendan obtener una tarjeta de residencia, la existencia de antecedentes penales, solo serán motivo de denegación si supone una amenaza real y actual para la seguridad y tranquilidad pública, lo cual no puede extraerse, sin más, de la sola existencia de hallarse condenado y tener antecedentes penales. O en la misma línea, el Tribunal Superior De Justicia De Asturias en su Sentencia de apelación n° 138/14, manifiesta "con base en la reiterada jurisprudencia nacional y comunitaria sobre el concepto de orden público "la existencia de antecedentes penales no constituye per se causa de denegación de la autorización solicitada. Sino que hay que ponderar la incidencia en su conducta [...], en el juicio de valor no pueden omitirse las restantes circunstancias cuando han acontecido numerosos actos positivos desde que se cometió el hecho."
La defensa de la Administración opone:
- Reiteración de argumentos vertidos en primera instancia. Inadmisibilidad. Como puede verse, la pretensión revocatoria es una reproducción literal de uno de los argumentos vertidos en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida, denegatoria del permiso de residen cia en su modalidad por circunstancias excepcionales y relativo a la presunta dependencia económica de los hijos que, se dice, tiene el ciudadano extranjero en territorio español, por lo que no podemos entender que se entiendan tal alegación como una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apela da se basó para rechazarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencia! expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587).
Tal doctrina jurisprudencia! viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998.
Por tanto, consideramos que tal cuestión bastaría para desestimar el recurso, puesto que ninguna consideración hace el apelante sobre la Sentencia recurrida; y aunque si bien el recurso de apelación tiene un carácter devolutivo, no es menos cierto que el juicio se hace sobre la base de las concretas alegaciones o motivos en los que la parte apelante basa su recurso ( artículo 458. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 85.1 LJCA). Esto exige a quien recurre no simplemente impugnar la resolución de la que discrepa, sino exponer las concretas razones por las que entiende que esa resolución recurrida es contraria al Derecho; no basta por tanto, recurrir y reiterar los alegatos bien sea de la demanda, bien de la con testación.
- No obstante lo anterior, se afirma por la parte recurrente la posible "desmembración" de la unidad familiar a consecuencia de la denegación del permiso de residencia.
Con respecto a la arraigo, debemos recordar que uno de los elementos definitorios de éste es la tenencia de especiales vínculos o vinculación trascedente con el lugar en el que se pretende residir por, entre otros motivos, la tenencia de familiares -ascendientes, descendientes, cónyuge-, respecto de los cuales ha ya una dependencia económica, quedando incluso éstas circunscritas únicamente y exclusivamente a las relaciones entre menor y progenitor y el cumplimiento de las obligaciones paterno filiales ( STSJA Sevilla nº 310/2009, de 25 de febrero) extremo éste que en el presente caso no se acreditan; igualmente, se alega el riesgo de incoación de una sanción de expulsión, debiéndose señalar en este caso que toda denegación de residencia conlleva la obligación por parte del ciudadano extranjero de abandonar el territorio español (artículos 28.3.c LOEX y 24.1 RLOEX), por lo cual, tal expulsión sería una consecuencia lógica, sin que, en ese caso, pudiera alegarse infracción a derecho fundamental alguno, según lo dicho por la sentencia del Tribunal Constitucional número 186/2013, de 4 de noviembre (RTC 2013, 186), dictada en el recurso de amparo 2022-2012, es que el juez, al interpretar y aplicar el artículo 57.2 de la LOEX, "debe tener en cuenta el derecho a la vida familiar derivado del art. 8.1 del CEDH ( RCL 1999, 1190 y 1572) y el art. 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, y el derecho a fa protección social, económica y jurídica de la familia del art. 39.1 de la C .E. y de los niños del art. 39.4 CE, verificando II si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para...
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