STSJ Andalucía 266/2020, 17 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 266/2020 |
| Fecha | 17 Febrero 2020 |
10 SENTENCIA Nº 266/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SEDE DE MÁLAGA
SECCIÓN FUNCIONAL TERCERA
RECURSO NÚMERO 684/2017
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ-VIREL.
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON DAVID GÓMEZ FERNÁNDEZ.
DON MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES, ponente.
_________________________________________
En la ciudad de Málaga, a diecisiete de febrero de dos mil veinte.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso número 684/2017, de cuantía indeterminada, interpuesto por don Luis Andrés, representado por el procurador de los tribunales don Feliciano García-Recio Gómez y dirigido por el letrado don Miguel Domínguez Picón, siendo parte demandada, la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y asistida por el letrado de su gabinete jurídico don Jesús del Castillo Delisle Thomas, y como partes codemandadas, la mercantil RESTAURANTE EL CHIRINGUITO, S.L. (en adelante, Restaruante el Chiringuito), representada por la procuradora de los tribunales doña Lourdes Trella López y asistida por la letrada doña Silvia Sevillano Tripero, y don Juan Ramón, representado por el procurador de los tribunales don Ignacio Sánchez Díaz y asistido por el letrado don Miguel González-Berral Romero.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES, quien expresa el parecer de la Sala.
El recurso se interpuso el día 15 de noviembre de 2017 por la representación procesal de la parte actora frente a la Resolución dictada por la Delegación Territorial en Málaga de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, de fecha 6 de septiembre de 2017, relativa a la convocatoria de licitación pública para el otorgamiento de concesión administrativa para la ocupación en dominio público marítimoterrestre de la explotación de establecimiento expendedor de comidas y bebidas "BEN-23-K-4", en playa de las Gaviotas, en el término municipal de Benalmádena, publicada en el BOJA nº 184 de 25 de septiembre de 2017,
modificada por Resolución del mismo órgano de 13 de octubre de 2017 y publicada en el BOJA nº 202 de 20 de octubre de 2017.
Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.
Recibido el expediente administrativo, se dio traslado a la parte actora para que dedujera la oportuna demanda, lo que verificó, presentando, en fecha 7 de mayo de 2018, demanda de recurso contencioso-administrativo, en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó suplicando que se dictara sentencia, "(...) que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por mi patrocinado, declare la nulidad de pleno derecho de la Resolución recurrida, anulando la convocatoria de licitación pública para el otorgamiento de concesión administrativa para la ocupación en dominio público marítimo-terrestre de la explotación de establecimiento expendedor de comidas y bebidas "BEN-23-K-4", en Playa de las Gaviotas, en el término municipal de Benalmádena, publicada en el BOJA nº 184 de 25 de Septiembre de 2.017, modificada por Resolución de la Delegación Territorial de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de 13 de Octubre de 2.017 y publicada en el BOJA nº 202 de 20 de Octubre de 2.017 (P.D. 2695/2017) y reconociendo el derecho preferente del actor para el otorgamiento de la concesión administrativa para la ocupación en dominio público marítimo-terrestre del citado establecimiento expendedor de comidas y bebidas, con imposición de costas a la Administración demandada".
Dado traslado a la parte demandada, la Junta de Andalucía, para contestación de la demanda, lo evacuó mediante escrito presentado el día 28 de junio de 2018, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminaba suplicando que se dicte sentencia " (...) por la que se declare la inadmisibilidad del presente recurso o, subsidiariamente, se desestime el recurso y se declare la conformidad a derecho del acto impugnado. "
Dado traslado a las partes codemandadas, la mercantil Restaurante el Chiringuito y el Sr. Juan Ramón, para contestación de la demanda, solo la primera lo evacuó mediante escrito presentado el día 22 de enero de 2019, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminaba suplicando que se dicte sentencia " (...) por la que se desestime la demanda planteada de contrario, acordando la adecuación a Derecho de la Resolución recurrida, por los hechos y fundamentos a los que se ha hecho cumplida mención en este escrito, con expresa imposición de costas a la actora, (...). "
La Sala dicta un auto el 25 de abril de 2019 por el que admite como prueba la documental propuesta. Una vez practicada, las partes -a excepción del codemandado Sr. Juan Ramón - presentan sus escritos de conclusiones sucintas y se declaran los autos conclusos en su tramitación mediante diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2019, señalándose posteriormente para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la la Resolución dictada por la Delegación Territorial en Málaga de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, de fecha 6 de septiembre de 2017, relativa a la convocatoria de licitación pública para el otorgamiento de concesión administrativa para la ocupación en dominio público marítimo-terrestre de la explotación de establecimiento expendedor de comidas y bebidas "BEN-23-K-4", en playa de las Gaviotas, en el término municipal de Benalmádena, publicada en el BOJA nº 184 de 25 de septiembre de 2017, modificada por Resolución del mismo órgano de 13 de octubre de 2017 y publicada en el BOJA nº 202 de 20 de octubre de 2017.
La defensa del actor esgrime en la demanda los siguientes motivos de impugnación contra los actos recurridos que exponemos sucintamente:
-1º) Nulidad de pleno derecho de conformidad con el art. 62.1 a) y e) de la Ley 30/92 -actual art. 47.1 a) y e) de la Ley 39/15-, en cuanto que el acto impugnado lesiona el derecho fundamental de defensa de su patrocinado y se dicta omitiendo el procedimiento legalmente establecido en los arts. 106 y ss. de la Ley 39/15, ya que su dictado implica revisar la Resolución de la Delegación Territorial en Málaga de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de fecha 30 de junio de 2015, recaída en el expediente administrativo nº NUM000
, por la que se reconocía a su principal la obtención de un derecho preferente de concesión administrativa para la ocupación, instalación y explotación en zona de dominio público marítimo terrestre del establecimiento expendedor de comidas y bebidas K-4, Las Gaviotas", en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Vigesimosexta del Real Decreto 876/2014, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas.
-2º) Vulneración de los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima, y de no poder actuar la Administración contra los propios actos, toda vez que no puede llevar a cabo la Junta de Andalucía la
convocatoria de licitación pública de la concesión administrativa cuando su representado, en virtud de un acto firme como es la precitada resolución de 30 de junio de 2015, ostenta un derecho preferente a que le sea otorgada. La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2016 (BOE de 3 de noviembre de 2016), se limita anular y dejar sin efecto la Disposición Transitoria 26ª del Reglamento de Costas, si bien tal anulación no es predicable ni extensible a los actos administrativos firmes anteriores dictados en aplicación de la citada disposición transitoria anulada, como es el derecho de preferencia reconocido a su mandante en virtud de la resolución firme de 30/6/15. Invoca finalmente el actor en apoyo de su pretensión el art. 73 de la Ley Jurisdiccional y las SSTS de 19 de diciembre de 2011 y 7 de marzo de 2012.
El representante de la Administración autonómica y el de la mercantil codemandada, Restaurante el Chiringuito, en sus respectivos escritos de contestación, defienden la adecuación a derecho del acto impugnado con argumentos coincidentes que gravitan, primero, en la inadmisibilidad del recurso contenciosoadministrativo al haber recurrido el actor un acto de mero trámite como es la convocatoria de la licitación pública de una concesión demanial, que no puede considerarse tampoco como acto de trámite cualificado, añadiendo la mercantil codemandada que, además, el acto recurrido no pone fin a la vía administrativa.
En cuanto al fondo del asunto, vienen a aducir el letrado de la Junta de Andalucía y la dirección jurídica de la citada mercantil que al actor en virtud resolución de 30 de junio de 2015 no se le otorgó concesión alguna sino únicamente un derecho preferente a su otorgamiento de acuerdo con lo establecido en la Disposición Transitoria 26ª del Reglamento General de Costas, derecho este que, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2016 (rec. 954/2014), debe entenderse anulado, por lo que al no haber obtenido el recurrente la titularidad de la concesión en virtud de una resolución firme antes de la anulación de la norma reglamentaria, debe...
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