SAP Alicante 57/2020, 14 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 57/2020 |
| Fecha | 14 Febrero 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000943/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000
Autos de Juicio Ordinario - 000900/2018
SENTENCIA Nº 57/2020
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López
Magistrado: D. José Ramón de Blas Javaloyas
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En ELCHE, a catorce de febrero de dos mil veinte
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 900/2018, seguidos ante el Juzgado de primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Bankia, S.A, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. José Cecilio Castillo González y dirigida por la Letrada Sra. Yolanda López Casero de la Torre, y como apelada, la parte demandante, Dª Nicolasa, representada por la Procuradora Sra. Julia Salgado López y dirigida por el Letrado Sr. Jordi Mauri Solé.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 1 de julio de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Que por medio de la presente sentencia debo ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por la Procuradora de los Tribunales SRA.SALGADO LOPEZ, en nombre y representación de DOÑA Nicolasa, contra BANKIA,S.A., representada por el Procurador de los Tribunales SR.CASTILLO GONZALEZ y DECLARO:
El incumplimiento por parte de BANKIA S.A. ante la actora de sus obligaciones legales en relación con la comercialización de ésta y posterior adquisición por parte de la actora de las participaciones preferentes el 02/06/2009 y canjeadas posteriormente por otro tipo de preferentes el 03/06/2009 y obligaciones subordinadas de Caja Madrid, el 05/05/2010, y que fueron convertidas en acciones de Bankia,S.A., en el posteriorcanje de 21/05/2013.-
Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANKIA,S.A., a abonar a la demandante DOÑA Nicolasa, la cantidad resultante de descontar el capital inicialmente invertido, 70.000 euros, los rendimientos obtenidos por la demandante, 963696 euros de las preferentes y 275069 euros de las subordinadas a fecha del canje de las acciones, menos el valor de éstas, al no constar que las haya vendido, a la fecha de la presente, 1 de Julio de 2019, (si previamente a la fecha de la presente se hubieran vendido las acciones, el importe obtenido será el que se retraiga de la inicial inversión) y menos los dividendos que haya podido obtener de las acciones desde la fecha de canje, interés legal de dicha cantidad desde la interposición de la demanda, e incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente.-Se condena BANKIA,S.A. al pago de las costas procesales ."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Bankia, S.A en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 943/2019, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 13 de febrero de 2020.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón de Blas Javaloyas.
Objeto del recurso de apelación
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Interpone la representación procesal de BANKIA SA recurso de apelación frente a la sentencia nº 190/19 del Juzgado de primera instancia número 4 de DIRECCION000, que estima la demanda, al considerar, en resumida síntesis, que procede la indemnización de daños y perjuicios por cumplimiento defectuoso de las obligaciones.
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En este caso, con fecha 1 de junio de 2009 se firmó el contrato de depósito o administración de valores (folio 20).
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El día 2 de junio de 2009 se firmó la orden de compra de 500 títulos de participaciones preferentes de Caja Madrid denominadas Finance Preferre 04 con número de orden/operación NUM000, por un nominal de 50 000 euros (folio 23).
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El día 3 de junio de 2009 se firma la orden de suscripción por canje de las preferentes Caja Madrid 09, con número de orden/operación NUM001, por 50 000 euros (folio 25).
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El día 5 de mayo de 2010 se firma una orden de suscripción de 20 títulos de obligaciones subordinadas de Caja Madrid denominadas 2010-1 por importe de 20 000 euros (folio 27).
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El día 23 de mayo de 2013 se produjo el canje por acciones de Bankia, por el que recibe el canje de sus 500 títulos equivalentes a 24 125,04 euros, de los 70 000 euros invertidos.
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La parte actora en su demanda solicitaba la nulidad o anulabilidad de las órdenes de suscripción tanto de participaciones preferentes como de obligaciones subordinadas y su canje, por error en el consentimiento; y, subsidiariamente se declare incumplido el contrato por la demandada y se declare la resolución del mismo con obligación de indemnizar en la cantidad de 70 000 euros más intereses desde la fecha de su abono, devolución de las comisiones cobradas y gastos, con la obligación de la actora de devolver las cantidades recibidas como rendimientos con intereses desde el abono y la devolución de los títulos de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas o acciones, con imposición de costas.
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Bankia se opuso a la demanda interesando su desestimación.
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La sentencia estima la demanda y frente a ella se alza la demandada interesando que se revoque, con alegación como motivo de impugnación la incorrecta apreciación del art. 1101 CC por inexistencia de incumplimiento contractual, y por incorrecta condena en costas derivado de la impugnación anterior.
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La parte apelada interesó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.
Incumplimiento de contrato. Resarcimiento de daños y perjuicios .
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La cuestión sometida a esta alzada ha sido objeto de resolución por la Sala en sentencia anteriores. Dijimos en nuestra SAP Alicante, sección 9ª, nº 284/19 de 17.05.19 (rollo de apelación 1224/18):
"En este sentido, la STS. 677/2016, de 16 de noviembre, contempla un supuesto similar al presente, en el que se ejercitó en la demanda una acción de nulidad por error vicio en el consentimiento y, alternativamente, una acción de indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual del banco consistente en no haberle informado adecuadamente de la naturaleza y riesgos del producto financiero que le ofertó, en concreto unas participaciones preferentes.
Y declara: "En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y 398/2015, de 10 de julio, ya advertimos que no cabía "descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad".
Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales "constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas".
Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.
En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.
De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión".
Igualmente, la STS. 547/2018, de 5 de octubre recuerda que "la STS 754/2014, de 30 de diciembre, en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria por...
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