STSJ Andalucía 202/2020, 10 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 202/2020 |
| Fecha | 10 Febrero 2020 |
10 SENTENCIA Nº 202/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SEDE DE MÁLAGA
SECCIÓN FUNCIONAL TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 654/2019
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ-VIREL.
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON DAVID GÓMEZ FERNÁNDEZ.
DON MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES, ponente.
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En la ciudad de Málaga, a diez de febrero de dos mil veinte.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 654/19, dimanante de la pieza separada de medidas cautelares nº 344.1/2018, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 5 de los de Málaga, de cuantía indeterminada, siendo parte apelante, don Adriano, representado por el procurador de los tribunales don Esteban Vives Gutiérrez y asistido por el letrado don Pedro J. Grandfils Accino, y parte apelada, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y dirigida por la abogada del Estado doña Ana Rosa Baraza Romero.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES, quien expresa el parecer de la Sala.
El recurso de apelación dimana de los autos de la pieza de medidas cautelares nº 344. 1/2018, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Málaga, a instancia de don Adriano
, que tuvo por objeto en el recurso principal, tramitado como procedimiento abreviado nº 747/2018, la Resolución del Delegado del Gobierno en Andalucía dictada con fecha 25 de octubre de 2018, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 26 de junio de 2018, recaída en el expediente administrativo nº NUM000, por la que se acordó la devolución del recurrente (natural de Ginea Conakry) a su país de origen, al ser interceptado en una embarcación cuando pretendía entrar ilegalmente en territorio nacional con fecha 23 de junio de 2018.
El recurso de apelación se interpuso contra el auto de fecha 1 de febrero de 2019, que dimana de la citada pieza de medidas cautelares, por la que se desestimó la adopción de la medida cautelar de suspensión de la orden de devolución del interesado a su país de origen.
Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal con fecha 6 de marzo de 2019.
Al no haberse acordado el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Objeto del recurso. Es objeto del presente recurso de apelación el auto de fecha 1 de febrero de 2019, que dimana de los autos de la pieza de medidas cautelares nº 344.1/2018, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Málaga, por el que se denegó la adopción de la medida cautelar de suspensión de la orden de devolución del interesado a su país de origen.
La resolución judicial impugnada fundamenta la denegación de la medida cautelar en la falta de acreditación por el recurrente de arraigo alguno en nuestro país, la cercanía en el tiempo del señalamiento de la vista del recurso principal y la prevalencia del interés general, concretado este en la ejecución del acto recurrido.
Causas de impugnación del auto . Frente al auto de instancia se alza en apelación don Adriano y solicita su revocación, decretándose en su lugar la medida cautelar de suspensión de la resolución administrativa impugnada, con base en los siguientes argumentos, que pasamos a exponer de forma sucinta:
El Juzgado de instancia aplica indebidamente la doctrina jurisprudencial sobre el arraigo en España justificativo de la suspensión de actos de expulsión de extranjeros en territorio nacional, a un supuesto que carece de analogía, cual es la devolución de extranjeros que han llegado a España de forma ilegal y que, por ello, carecen ordinariamente de vínculos con nuestro país. Su principal basó la solicitud de medidas cautelares en la inexistencia de apariencia de buen derecho y en la irreparabilidad del daño causado en el caso de que no se suspendiera el acto impugnado. Asimismo, consta en un informe de la Administración demandada que obra en autos que su mandante manifestó su intención de solicitar protección internacional el día que entró en nuestro país, debiendo suspenderse la ejecutividad de la orden de devolución de conformidad con el art. 19 de la Ley 12/2009, de 20 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.
Motivos de oposición al recurso de apelación. El abogado del Estado hace suyo los hechos y fundamentos de derecho del auto apelado, que considera acertados, y alega también que si bien es cierto que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, ya sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de devolución como la impuesta, es carga del recurrente acreditar la existencia de esos perjuicios derivados de la ejecución de dicha orden para que pueda acordarse la medida cautelar interesada, nada de lo cual ha sido probado.
En cuanto a la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos para la adopción de las medidas cautelares, como indica el ATS Sala 3ª de 5 marzo 2014 (recurso nº 432/2013, ponente Excmo. Sr. Don Rafael Fernández Valverde), "(...) la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso ContenciosoAdministrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:
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Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos ---incluidos los de carácter negativo--- como de disposiciones generales, si bien, respecto de estas, sólo es posible la clásica medida cautelar de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículo 129.2 y 134.2 LRJCA ).
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Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".
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Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o tercero".
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Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.
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Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.
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Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1 º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 "in fine" al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada " de los citados intereses generales o de tercero.
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Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".
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Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la...
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