STSJ Andalucía 136/2020, 31 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 31 Enero 2020 |
| Número de resolución | 136/2020 |
19 SENTENCIA Nº 136/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 748/19
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
D. MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
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En la ciudad de Málaga, a 31 de enero de 2020.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 748/2019, interpuesto por la Letrada Sra. Ortega Bandera, en nombre y defensa de doña Belinda, contra la sentencia nº 286/18, de 11 de julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de MÁLAGA, al PA 578/16, compareciendo como parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 6/09/2018, con base a los motivos que se exponen, pidiendo sentencia, por la que revocando la que se impugna, se resuelva estimar las pretensiones de la parte actora, Doña Belinda, con expresa condena en costas a la parte demandada en la primera instancia y en el Recurso de Apelación.
La parte apelada presentó escrito el 13/02/18 de impugnación al recurso de apelación presentado, pidiendo sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto y confirmatoria de la sentencia impugnada, por ser ésta conforme a derecho. Con expresa condena en costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintidós.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó la sentencia nº 286/18, de 11 de julio, al PA 578/16, que desestima el recurso interpuesto por el ahora recurrente frente a la resolución del Subdelegado del Gobierno en Málaga de 9/09/2016, expediente número NUM000, que acuerda la expulsión de la interesada y su prohibición de entrada en España por CINCO años.
Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- En relación con los fundamentos de derecho, hemos de manifestar que el análisis de la Sentencia de 23 de Abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, según se extrae de los fundamentos de la Sentencia que se impugna llevaría irremediablemente a entender que un Juez español no pueda más que expulsar, por que los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa, lo que llevaría a entender que no se puede hacer nada para evitar la expulsión cualquiera que sean las circunstancias que concurran en el caso concreto, sin que en ningún caso el juzgador español pueda ejercer su función de análisis de las circunstancias, y de adoptar otras decisiones como podría ser la imposición de multa o la nulidad del propio procedimiento si concurriesen causas para ello.
No podemos alcanzar tal conclusión, ya que el Juez español debe tener la posibilidad de analizar otras opciones distintas de la expulsión, mas allá de las excepciones contempladas en la propia Directiva 2008/115/ CE, que contempla la expulsión con carácter principal, pero no como única opción, por la incid encia en ésta cuestión de otras normas a tener en cuenta : Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de Noviembre de 1950, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 19 de Diciembre de 1966, dada la implicación de consideraciones relativas a los derechos humanos que también deben ser convenientemente atendidas. Sin perjuicio de tomar en consideración otras Directivas.
Sin embargo, ni esta ni ninguna otra de las singularidades del asunto fueron específicamente valoradas por las resoluciones administrativas dictadas, que dedican a las circunstancias del actor cláusulas desestimatorias puramente formularias, inhábiles por sí mismas para expresar una auténtica ponderación ad casum.
Las resoluciones administrativas impugnadas no cumplieron, por tanto, con el deber de motivación que, en el supuesto planteado, pesaba sobre la Administración.
Por su parte, y como ya se ha señalado, las resoluciones judiciales omitieron, por las razones ya expresadas, toda motivación relativa a las circunstancias personales y familiares del recurrente, en la consideración de que la expulsión acordada no tenía naturaleza sancionadora. Sin embargo, como ya hemos señalado, esa calificación jurídica del art. 57.2 LOEX no eximía de la ponderar las circunstancias del recurrente. De este modo, el incumplimiento del deber de motivación verificado en sede administrativa se convirtió,ya en sede judicial, en verdadera lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (ar t . 24 .1 CE)., imputable tanto a la resolución del Juzgado de lo Contencioso como a la Sentencia de apelación.
Puede, por tanto, concluirse, como en la STC 46/2014, de 7 de abril (FJ 7), que ciertamente "las resoluciones administrativas que no tienen carácter sancionador, como son las impugnadas en este caso, no pueden vulnerar el art. 24 CE>> pero que
A esto hay que añadir que, en la actualidad, las circunstancias que determinaron tal resolución siguen existiendo, es decir, la falta absoluta de vínculo con el País al que se pretende expulsarla, de donde salió adoptada con 6 meses, siendo su único circulo familiar el de su familia adoptiva (ciudadanos comunitarios), sin conocer ni siguiera quienes sean sus padres biológicos. Sin tener vinculo alguno familiar ni social con la nacionalidad que aparece en su pasaporte (la israelita por pertenecer en origen a sus padres adoptivos), y ser un residente de larga duración de facto en España, donde vive desde hace prácticamente 20 años En este punto es de interés la siguiente Resolución: sentencia del TJUE de 7 de diciembre de 2017,asunto c 636/ 16 WILBER LO PEZ PASTUZANO, no puede adoptarse u na decisión de expulsión contra un residente de larga duración, por la mera razón de que haya sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año
En el caso que nos ocupa, las circunstancias de la administrada, Belinda, supondría la expulsión a un País con el que carece de vínculo alguno, ni familiar ni socia_ l, lo que permite prever la situación de stress emocional y quiebra familiar y social a que se le aboca, quedando desamparada en un País extraño para ella sin ningún apoyo, separándola de su única familia, con la que lleva conviviendo en España desde su infancia, y de la que sigue dependiendo a todos los niveles económico, asistencial y emocional.
La correcta intelección de la excepción de proporcionalidad se facilita al incorporar la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) que extrae del art. 8 CEDH una rica y variada casuística en la que se fijan los límites de la expulsión gubernativa o judicial. De dicha doctrina podemos inferir algunas líneas que se deberán atender en el manejo de la expulsión, como son :
a).- El tiempo de residencia en suelo español del penado: a mayor tiempo, mayor arraigo cabrá esperar en razón de los vínculos sociales, laborales y familiares que habrá establecido.
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.- Hay situaciones de asentamiento Prolongado que convierten al administrado en un ciudadano efectivo del País, materialmente nos hallamos ante verdaderos ciudadanos del País de acogida, y extranjeros en su País de origen.
Llegados durante su infancia que durante la mayor paarte de su existencia han permanecido en Esrpaña, donde han sido escolarizados Y., en _general, establecido sus lazos familiares Y. sociales. En ellos concurren circunstancias similares a los anteriores no conservando con su país natal nada más que el simrple lazo de la nacionalidad formal.
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El estado de salud : la expulsión no debe implicar nunca un riesgo añadido en este aspecto. Será desproporcionada, pues la expulsión del extranjero que se encuentre en un estado físico o psíquico de tal entidad que la aplicación de la medida le deje en situación de grave vulnerabilidad o agrave su situación ( STEDH 13 de julio de 1995, Nasri contra Francia). 1/
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La situación familiar: no es proporcionada -salvo que concurran circunstancias muy poderosas- la expulsión de un extranjero que tenga establecida su familia en España si sus miembros guardan relaciones estables de convivencia o dependencia. Para el TEDH "excluir a una persona de un país donde viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el respeto al derecho de la vida privada y familiar, protegida por el artículo
8.1 de la Convención" ( STEDH 11 de octubre de 2011, Emre contra Suiza).
Debe tratarse, en todo caso, de relaciones con parientes próximos: cónyuge o pareja de hecho, hijos, padres o hermanos ( STEDH 17 de febrero de 2009, Onur contra el Reino Unido), sin descartar otros parientes en situac ión de dependenci a material del penado (art. 3.2 Directiva 2004 /38/CE).
Deben ser relaciones genuiinas, que entrañen convivencia o asistencia material( SSTEDH 30 de noviembre de 1999, Baghli contra Francia; 11 de julio de 2002, Am ollahi contra Dinamarca; 13 de febrero de 2001, Ezzouhdi contr a Francia; 17 de abril de 2003, Yilmaz...
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