STS 442/2020, 11 de Septiembre de 2020

Con fecha 18 de septiembre de 2017, el Juzgado Central de lo Penal nº 1 de Madrid, en la Comisión Rogatoria nº 78/2016, Reconocimiento y ejecución en España de Resoluciones penales de Tribunales de la Unión Europea, dictó auto con los siguientes ANTECEDENTES:

" Herminio fue condenado por el Tribunal Trimembre de Apelaciones de Delitos Mayores de Tracia en sentencia de fecha 14/01/2014, nº 452/2013, declarada firme por el Tribunal de Apelaciones de Cinco Miembros de Tracia en 24/11/2014, sentencia 352/2014, firme el 26/01/2015, a la pena de cadena perpetua por delito de desfalco y fraude al Estado Helénico. El condenado, ciudadano griego, ha solicitado cumplir la pena en España, habiéndose acreditado residencia habitual, legal continuada por más de 5 años en Palma de Mallorca (España) así como vínculos familiares consolidados."

El Juzgado Central de lo Penal nº 1 de Madrid dictó el siguiente pronunciamiento:

" DISPONGO: SE RECONOCE la sentencia de fecha 14/01/2014, sentencia nº 452/2013 dictada por el Tribunal Trimembre de Apelaciones de Delitos Mayores de Tracia, que condenó a Herminio a la pena de cadena perpetua por delito de desfalco y fraude (esta) al Estado griego.

Se adapta esta pena a la legislación española declarándose que la pena a cumplir será de 8 años de prisión por delito de Malversación de Caudales públicos.

Se decreta que esta pena se cumpla en un Centro Penitenciario de España, fijándose como inicio de cumplimiento el 9 de julio de 2016, debiéndose descontarse de la duración total de la condena 68 días como beneficio concedido por el Estado de Emisión y, en su caso, el tiempo de prisión provisional sufrido en España por esta causa, antes de ser entregado a las autoridades griegas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, al Ministerio de Justicia Español, al Tribunal sentenciador interesando realice cuantas gestiones sean necesarias para el traslado del penado, desde el centro penitenciario donde se encuentre, hasta España para su ingreso en el Centro Penitenciario Español, así como a Interpol España.

Trasladado el penado a España, notifíquesele la presente resolución, haciéndole saber el derecho que le asiste de nombrar Abogado y Procurador si lo desea.

Comuníquese este auto, sentencia y certificado al Centro Penitenciario español y una vez practicada la correspondiente liquidación de condena y aprobada la misma remítase documental penal necesaria al Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria a los efectos oportunos."

Por Auto de rectificación, de fecha 26 de febrero de 2018, el Juzgado Central de lo Penal nº 1 de Madrid, acordó:

"Se rectifica el Auto de Reconocimiento dictado por este Juzgado en fecha 18/09/2017, en el sentido de donde decía: "Se decreta que esta pena se cumple en un Centro Penitenciario de España, fijándose como inicio de cumplimiento el 9 de julio de 2016" debe poner: " Se decreta que esta pena se cumple en un Centro Penitenciario de España, fijándose como inicio de cumplimiento el 9 de julio de 2015 "

Interpuesto recurso de apelación, por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta, Reconocimiento de Resoluciones Judiciales en la UE 78/16, se dictó Auto de fecha 25 de septiembre de 2018 con el siguiente pronunciamiento:

" EL TRIBUNAL ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación presentado por la procuradora Da Alicia Miguez Parada en nombre de Herminio frente al auto de 18/09/2017, modificado parcialmente el 26/02/2018 del juzgado central de lo penal que se confirma íntegramente."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Herminio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Único.- Al amparo del art. 847.1 b) LECr, por indebida aplicación del art. 83 de la ley de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea 23/2014, de 20 de noviembre.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del motivo articulado, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 18 de febrero de 2020; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 9 de septiembre de 2020.

En fecha 18/09/2017 el Juzgado Central de lo Penal dictó auto en el que dispuso adaptar la pena impuesta a Herminio por los Tribunales griegos en sentencia de 14/01/2014, a la de la pena de 8 años de prisión, auto que fue parcialmente rectificado por resolución de 26/02/2018 por existencia de error material en cuanto a la fecha de inicio de cumplimiento de la pena fijada. Contra el Auto de 18/09/2017, se interpuso por la representación procesal de Herminio recurso de reforma y subsidiario de apelación, el recurso de reforma fue desestimado por Auto de 2/07/2018, y el de apelación interpuesto con carácter subsidiario, fue desestimado por auto de 25/09/2018 de la Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, formulando contra este último recurso de casación.

En el desarrollo del recurso, con un único motivo, el recurrente manifiesta su disconformidad con la conclusión jurídico penal realizada por el Tribunal a quo, formulando motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que la adaptación de la pena al derecho español por las resoluciones impugnadas no ha sido realizada correctamente, ya que tomando como necesaria referencia los hechos por los que fue condenado Herminio, el recurrente entiende que el delito por el que se le impuso condena por los Tribunales griegos no se corresponde con los delitos de malversación de los artículos 432 y 435 del Código Penal español aplicados en la adaptación de la pena realizada, sino con los artículos 290, 248, 306, o más exactamente con el artículo 308, del mismo texto legal, fraude a los intereses financieros de las Comunidades Europeas.

A lo anterior se añaden unas circunstancias del supuesto que, según el recurrente, confirman que el juicio de subsunción efectuado por el Juzgado Central y la Audiencia Nacional en la adaptación de la pena realizada, no es correcto y sobrepasa muy en exceso el marco punitivo señalado en nuestro Código Penal:

1. Herminio fue condenado en ausencia, sin defensa letrada y con una condena a perpetuidad. Al no comparecer por sí el acusado, la presencia de letrado defensor devenía ineludible.

2. Prescripción y dilaciones indebidas y extraordinarias. La adaptación de pena realizada no tuvo en cuenta las causas de extinción de la responsabilidad o las circunstancias muy cualificadas de modificación de la responsabilidad existentes en el supuesto. los hechos por los que se condenó, hechos que se remontan a hace 27 años, llegando al extremo de que incluso el Tribunal de apelación griego apreció prescripción del segundo cargo por el que fue condenado en primera instancia Herminio, de fraude continuado con daño de los intereses financieros de las Comunidades Europeas superior a las 25.000.000 dracmas, por el transcurso de más de 20 años de prescripción.

3. No se le impuso a Herminio sanción pecuniaria alguna, ni tampoco ninguna obligación en concepto de responsabilidad civil.

4. El recurrente se encuentra privado de libertad por esta causa ininterrumpidamente desde el día 12/05/2015.

5. Herminio es profesor catedrático de universidad, se sometió voluntariamente a la acción de la justicia, facilitando los traslados, entregas, puestas a disposición y cualesquiera diligencias de las que ha sido objeto con motivo del cumplimiento de la pena a que ha sido sometido. Herminio siempre ha colaborado con la justicia y se entregó voluntariamente. Nunca ha tenido sanción alguna judicial y carece por completo de antecedentes policiales ni penales, fuera de los originados por la presente causa.

En conclusión, manifiesta el recurrente que la incorrecta subsunción de los hechos en el tipo penal tiene interés casacional por la vía del control de la inferencia por el art. 849.1 LECRIM, al ser la vía legitimada en exclusiva y con carácter excluyente por el art. 847 b) LECRIM, ante la función unificadora de esa Sala en la interpretación del tipo penal cuestionado. Siendo la decisión adoptada errónea e incurre en arbitrariedad, y en su consecuencia procede casar y anular la resolución de 25 de septiembre de 2018 y en su virtud anular y dejar sin efecto la adaptación de la pena impuesta a Herminio o bien acordar la adaptación de dicha pena a un tiempo de condena no superior a cinco años de prisión.

1. La recurribilidad del auto dictado por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional aconseja una puntualización inicial.

Como hemos puesto de relieve en la sentencia 47/2018, de 29 de enero, existe una resolución dictada por esta Sala de plena aplicación al supuesto de hecho contemplado y que proclama la recurribilidad de las resoluciones dictadas en supuestos como el que ahora nos ocupa. Se trata de la STS 820/2013, 17 de octubre. Partíamos entonces del contenido literal del art. 848 de la LECrim, que no incluye entre las resoluciones recurribles aquellas que resuelven la solicitud de adaptación de una condena dictada por las autoridades judiciales de un Estado extranjero. Y si bien es cierto que no faltan en la jurisprudencia de esta Sala sentencias que niegan la recurribilidad de los autos por los que se practica una liquidación de condena (cfr. STS 1586/2003, 3 de febrero), conviene no olvidar que no estamos ante una mera liquidación de condena, ya que la parte recurrente lo que interesa es la adaptación de una pena de cadena perpetua de prisión a las disposiciones punitivas de nuestro ordenamiento jurídico.

Además, partiendo de la base de que el art. 988 de la LECrim admite la interposición del recurso de casación por infracción de ley contra los autos de acumulación o refundición de condenas, que son resoluciones que se dictan en la fase procesal de ejecución de sentencia, lo razonable y coherente es que también se admita la interposición del recurso de casación contra los autos en que se resuelve la pretensión de adaptación punitiva a nuestro ordenamiento de una condena de prisión de larga duración. Añadíamos entonces: "... máxime si se sopesa que los autos de acumulación de condenas quedan siempre a resultas de que se pueda dictar una nueva sentencia condenatoria contra el penado, en cuyo caso cabe la posibilidad de su modificación, contingencia que les atribuye siempre un cierto carácter provisorio, calificativo que no parece aplicable al supuesto que ahora nos ocupa, toda vez que la decisión que se tome sobre la posible adaptación de la pena dictada por un Tribunal extranjero ha de tener un carácter definitivo para la liquidación de condena y su régimen de ejecución (...) Se está, pues, ante una resolución que resuelve de forma definitiva sobre la cuantía punitiva de un delito de incuestionable gravedad, en la que se tratan tanto cuestiones de índole procesal relativas a la posibilidad de modificación de una sentencia firme dictada por un Tribunal de un país extranjero, como a la cuestión penal sustantiva de la cuantía punitiva que procede imponer con arreglo a nuestro sistema punitivo".

Se colman así los requisitos que establece esta Sala cuando argumenta que si el auto, aun recaído en fase de ejecución de sentencia, tiene naturaleza decisoria por incidir en su fallo o en la ejecución de la pena a cumplir, debe entenderse sujeto a los mismos recursos que la propia sentencia y, por ello, también al de casación (cfr. SSTS 691/2010, de 13 de julio y 695/2011, 18 de mayo, entre otras).

2. Sólo con carácter excepcional puede promoverse un expediente de adaptación en los supuestos de incompatibilidad con la legislación del Estado. Sin embargo, esta Sala entiende que el análisis de esa incompatibilidad -en la naturaleza o duración de la pena o medida de seguridad- no autoriza a la formulación de un nuevo juicio de tipicidad por las autoridades judiciales del país de destino. En otro caso, estaríamos postulando la desnaturalización funcional del propio expediente de adaptación y nos apartaríamos de los principios que han informado el acuerdo bilateral entre ambos Estados.

   El recurso que ahora analizamos no es un recurso contra la decisión de los Jueces griegos, sino contra la resolución dictada por la Audiencia Nacional en la ejecutoria en cuyo marco fue instada la adaptación de la pena.

   Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los presupuestos y límites de la adaptación de la sentencia dictada por los Tribunales de otro Estado, en los supuestos de traslado de personas condenadas. El adecuado entendimiento del principio de proporcionalidad está presente en los fundamentos jurídicos de las SSTS 315/2015, 28 de mayo y 365/2016, 28 de abril. En esta última, se contiene un análisis de las implicaciones jurídicas de la reserva formulada por España al Convenio sobre traslado de personas condenadas, hecho en Estrasburgo el 21 de marzo de 1983 y ratificado por España el 18 de febrero de 1985, con referencia a la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, aunque para excluir su aplicación por tratarse de un supuesto que afectaba a las relaciones entre EEUU y España.

   En este precedente, además, se consolida la doctrina proclamada por la STS 820/2013, 17 de octubre. Sus razonamientos, inicialmente referidos al art. 10 del Convenio de Estrasburgo, son perfectamente aplicables al supuesto que ahora centra nuestra atención. Y es que la redacción de aquel precepto y la del art. 83 de la Ley de Reconocimiento Mutuo 23/2014 que incorporó al derecho español la Decisión Marco 2008/909/JAI, presenta destacados puntos de coincidencia relativos al núcleo argumental hecho valer por el recurrente.

   Resulta de interés la transcripción literal del apartado 2 del FJ 2 de la STS 820/2013. En él puede leerse lo siguiente: "como puede fácilmente constatarse, el núcleo de los problemas hermenéuticos del precepto se centra en la excesiva indeterminación semántica de tres vocablos que resultan capitales para la interpretación de este segundo apartado de la norma. Nos referimos a las expresiones "incompatibilidad", "naturaleza" y "duración" de la pena impuesta en el país extranjero.

   En lo que atañe al vocablo "incompatibles", la extensión de su campo semántico depende del rigor o laxitud con que operemos a la hora de fijar el grado de incompatibilidad, ya que se trata de un concepto totalmente vinculado a la mayor o menor flexibilidad con que se interpreten y se pretendan imponer los criterios valorativos que se hallan detrás de la imposición de una pena.

   El término "naturaleza" referido a una pena parece albergar una significación más asequible y fácil de interpretar que el de "duración", pues en aquel la incompatibilidad ha de aplicarse a penas que por su carácter excesivamente aflictivo no han sido ni siquiera recogidas en nuestro Código Penal. Para rellenar ese concepto ha de acudirse al art 15 de la Constitución, en el que se prohíben las penas inhumanas y degradantes. Sobre este particular establece el Tribunal Constitucional que la calificación de una pena como inhumana o degradante depende de la ejecución de la pena y de las modalidades que esta revista, de forma que por su propia naturaleza la pena no acarree sufrimientos de una especial intensidad (penas inhumanas) o provoquen una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de la condena" ( SSTC 65/1986 y 116/2010)".

   Para la interpretación del sintagma "duración de la pena", razonábamos entonces que: "... el criterio de la duración de la pena ha de aplicarse con una importante dosis de ponderación y mesura. De modo que ni puede afirmarse que solo quedan fuera del ámbito de esta cláusula de excepción de la adaptación punitiva la prisión perpetua, ni tampoco cabe irse al extremo contrario para entender que cualquier diferencia en exceso de una pena privativa de libertad impuesta por un país extranjero en comparación con la que se establece en el nuestro determina una modificación automática del quantum punitivo. (...) En el primer caso se incurriría en una interpretación reduccionista y ajena a la esencia del principio de proporcionalidad que impone nuestro texto constitucional en la aplicación de las penas. Y en la segunda opción asimilaríamos el procedimiento y el sistema de "prosecución" al de "conversión", y equipararíamos así la ejecución de una sentencia extranjera a las adaptaciones de penas que se hacen habitualmente en nuestros tribunales cuando entra en vigor una reforma legislativa favorable al reo y se revisan las sentencias ya firmes.

   Entre ellas, es claro que han de estar comprendidas la pena de muerte y las que implican cualquier acción directa sobre el cuerpo de la persona, así como todas aquellas que reducen a un sujeto a un mero objeto de la acción de un tercero".

   El precedente que citamos insistía en la necesidad de una ponderación adaptada al supuesto concreto. Y lo hacíamos con el siguiente razonamiento: "... no puede pretenderse que la aplicación del principio de proporcionalidad de la pena en el caso concreto con arreglo a nuestro sistema jurídico imponga una adecuación cuantitativa de la pena al marco legal en vigor en nuestro ordenamiento jurídico. De forma que cuando el ciudadano español que delinque en otro país es autorizado por el Estado de condena a cumplir la pena en el de su nacionalidad, ello suponga una adecuación automática de los marcos legales vigentes en nuestro texto punitivo. Pues ello entrañaría en la práctica, entre otras consecuencias, que muy posiblemente en un futuro esas autorizaciones de ejecución de la pena en el país de origen otorgadas por el Estado que dictó la condena acabaran limitándose en unos términos claramente perjudiciales para futuros penados.

   Ahora bien, esto tampoco significa que los Tribunales españoles deban ejecutar sin filtro jurisdiccional alguno penas que por su elevada cuantía contradigan de forma patente el principio de proporcionalidad penal que establece nuestro sistema constitucional. Tal supuesto podría suceder con penas privativas que rebasaran de forma claramente ostensible la cuantía punitiva que se establece en nuestro sistema penal. Ha de estarse, pues, a cada caso concreto para ponderar si el cumplimiento de una pena sobrepasa de forma muy desmesurada el marco punitivo señalado en nuestro Código Penal, sin que, en principio, quepa fijar cuantías concretas, aunque todo indica que, por ejemplo, una pena que supere el doble de la fijada en el Código del país de cumplimiento ha de entenderse que es muy probable que colisione con el principio de proporcionalidad que acoge un sistema penal".

   En definitiva, la idea que late en los precedentes que han sido anotados es bien clara. El análisis de la incompatibilidad no puede hacerse operando una suerte de tipicidad superpuesta, de tal manera que el desenlace penal procedente en la jurisdicción de los Estados remitente y destinatario se someta a un examen formal de simetría. La adaptación de la pena no impone a la autoridad judicial ante la que se solicita un análisis comparativo de los ordenamientos penales convergentes, hasta el punto de identificar esa operación con una sobrevenida calificación de los hechos.

3. Es desde esta perspectiva jurisprudencial como hemos de contrastar los preceptos aplicados. El recurrente discrepa de los autos recurridos por entender que la pena a imponer tendría un máximo de cinco años por estimar que resulta incorrecta la equiparación de la sentencia de los tribunales griegos al delito de malversación de caudales públicos tal y como ha sido tipificado por los autos recurridos, al entender que únicamente los hechos serían constitutivos, en su caso, del precepto equivalente del artículo 308 del Código Penal español, delito de fraude a los intereses financieros de las comunidades al europea.

   El Juzgado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional hizo la adaptación de la condena de los tribunales griegos, que establecían la imposición de la pena de cadena perpetua, a los tipos del Código Penal español considerando que estaríamos en presencia de un delito de malversación de caudales públicos del tipo continuado a tipificar conforme los artículos 432 a 435 del Código Penal estableciendo estos preceptos que la malversación cuando exceda de 50.000 € la pena máxima a imponer es la de ocho años de prisión, pena que sería la correspondiente al delito de defraudación al estado griego, pues hay que partir de la sentencia de los tribunales griegos que consideran los hechos constitutivos del delito de estafa según la legislación de dicho país y lo consideran también como un delito contra los intereses financieros de las comunidades europeas, siendo así que este último fue declarado prescrito en resolución del Tribunal Griego, de ahí que sólo le condenaron por el delito de estafa al Estado griego, y según la descripción de los hechos su tipificación sería similar a la de los delitos de malversación tal y como dicen los autos recurridos.

   El artículo 83 citado de la Ley RM 23/2014, dispone que:

   "1. En el caso de que la duración de la condena impuesta en la resolución sea incompatible con la legislación española vigente en el momento en el que se solicita el reconocimiento de la resolución por superar el límite de la pena máxima prevista para ese delito, el Juez Central de lo Penal podrá adaptar la condena. La adaptación consistirá en limitar la duración de la condena al máximo de lo previsto en la referida legislación para los delitos por los que el afectado fuera condenado.

2. En el caso de que la condena, por su naturaleza, sea incompatible con la legislación española, el Juez Central de lo Penal podrá adaptar la condena a la pena o medida contemplada en nuestra legislación para los delitos por los que el afectado fuera condenado. La pena adaptada debe corresponder a la pena impuesta en la resolución judicial extranjera y, en consecuencia, no podrá transformarse en pena de otra naturaleza como la pena de multa.

3. En ninguno de estos supuestos podrá la adaptación agravar la condena impuesta en el Estado de emisión."

   En consecuencia, la pena a adaptar debe de corresponder a la pena impuesta en la resolución judicial extranjera, no podrá transformarse en pena de distinta naturaleza, no pudiéndose agravar la condena impuesta en el estado de emisión.

   Dado que el condenado aquí recurrente ha solicitado y consentido expresamente cumplir la pena impuesta por los tribunales griegos en España, únicamente es admisible, el reconocimiento de la sentencia de 14 enero 2014 dictada por el Tribunal Criminal y de apelaciones de delitos mayores de Tracia (Grecia). Y, en este caso, ha sido aplicado correctamente el art. 83 de la citada ley, declarando la incompatible con la legislación española de la pena de cadena perpetua, equiparando el delito cometido por el recurrente con el que más se asemeja a la legislación española, el de malversación de caudales, ya que como hemos dicho la adaptación de la pena no impone a la autoridad judicial ante la que se solicita un análisis comparativo de los ordenamientos penales convergentes, hasta el punto de identificar esa operación con una sobrevenida calificación de los hechos, por lo que no existe la invocada infracción de ley que se alega.

   En cuanto al resto de circunstancias puestas de relieve por el recurrente, la Ley RM 23/2014, no contempla la posibilidad de modificar la sentencia teniendo en cuenta ni las circunstancias agravantes del código penal español, ni tampoco las circunstancias atenuantes del mismo que no hayan sido apreciadas en la sentencia objeto de reconocimiento judicial. La pretensión del recurrente implicaría una revisión de la sentencia impuesta por los tribunales griegos lo cual no está contemplado en la citada ley, por lo que no pueden ser atendibles los pedimentos de nulidad interesados por el mismo.

   El motivo debe ser desestimado.

Procede imponer al recurrente las costas devengadas a su instancia en esta alzada, ( art. 901 LECrim).