ATS, 9 de Septiembre de 2020
| Ponente | ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER |
| ECLI | ES:TS:2020:6871A |
| Número de Recurso | 177/2020 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 09/09/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 177/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer
Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: DRV / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 177/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Juan Molins García-Atance
En Madrid, a 9 de septiembre de 2020.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer.
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Arrecife se dictó sentencia en fecha 23 de octubre de 2018, en el procedimiento nº 590/16 seguido a instancia de D. Natalia contra Swissport Handling SA, UTE Clece Eagle Lanzarote y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre derecho y cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 12 de septiembre de 2019, que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 11 de noviembre de 2019 se formalizó por el letrado D. José Alberto Rodríguez Llorente en nombre y representación de Swissport Handling SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 15 de junio de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas) de 12 de septiembre de 2019, en la que se confirma el fallo combatido que, con parcial estimación de la demanda, condenó a Swissport Handling SA a abonar a la actora la cantidad de 1.664,89 euros más el 10% de mora, declarando asimismo el derecho a continuar recibiendo la percepción económica bruta anual que percibía en la empresa cedente siempre que concurran los presupuestos del art. 73 D) 1 del III Convenio Colectivo general del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos.
La demandante viene prestando servicios para la demandada dese el 11-1-1976 en virtud de sucesivas subrogaciones, categoría profesional de administrativo pasaje. A la actora se le venía aplicando el III Convenio Colectivo general del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (BOE 21-10-2014), hasta el acuerdo alcanzado entre Swissport y las organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal del sector aéreo en fecha 12-2-2016 sobre la aplicación del Convenio Colectivo de Swispport Spain SA (BOE 11-6-2015). La retribución bruta anual por conceptos fijos de la actora en el periodo octubre 2015/octubre 2016 descendió en 1.664,89 euros, en relación con el periodo anterior.
La Sala de suplicación, con cita y parcial reproducción de un pronunciamiento anterior, declara que el art. 73 DF) 1 del III Convenio Colectivo general del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos reconoce como derechos a los trabajadores subrogados, entre otros, la percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables, habiéndose centrado el pleito en la comparación de conceptos fijos, como son el plus de asistencia y las pagas extraordinarias. Respecto al primero, se reitera su naturaleza de retribución fija porque ha venido abonándose con periodicidad mensual desde su implantación en la Disposición Transitoria 10º del Convenio colectivo de Iberia SA (BOE de 21-5-2014), no contemplándolo el art. 28 del III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos entre las retribuciones variables. Y en cuanto a las pagas extraordinarias, si deben respetarse las retribuciones brutas anuales, han de contemplarse las percibidas dentro de la anualidad correspondiente. Por consiguiente y de la diferencia entre lo percibido por la actora como conceptos fijos entre octubre de 2014 y octubre de 2015 por cuenta de Clece Eagle Lanzarote UTE y entre octubre de 2015 y octubre de 2016, por cuenta de Swissport Handling SA resulta una diferencia a favor de la trabajadora de 1.664,89€, a cuyo pago a esta debe ser condenada Swissport Handling, tal y como señaló la decisión del Juez de instancia.
Disconforme la demandada con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando un inicial motivo de contradicción en relación con la consideración del plus de asistencia como concepto fijo o variable a los efectos de los establecido en el art. 73 D) 1 del Convenio, y proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Valencia de 28 de noviembre de 2017 (rec. 499/2017).
El actor venía prestando servicios para Swissport Spain desde el 5-1-2015; mercantil a la que había pasado subrogado desde Iberia y reclamaba, con fundamento el art. 73 del convenio de handlig, las diferencias salariales por el plus "ad personam" que se indican en la demanda. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, reconociendo el derecho del actor a mantener los conceptos y cantidades devengadas con Iberia así como a utilizar los billetes de avión conforme a lo establecido en el convenio de Iberia, condenando a Swissport a abonarle la suma de 9.945,92 €. Sin embargo, la sentencia referencia, en lo que ahora interesa, discrepa del parecer del juzgador de instancia pues, si bien el art. 73.D.1 del convenio establece que la empresa cesionaria respetará la percepción económica bruta anual que venían percibiendo en Iberia a los trabajadores subrogados como garantía "ad personam", tal garantía dependerá de que el trabajador preste servicios con las mismas variables. En consecuencia, no se pueden incluir en la retribución fija conceptos variables, cuyo reconocimiento depende de que se acredite la realización de una actividad en las condiciones que determinan el derecho a su devengo. Y en el caso enjuiciado el actor no acredita que las variables que reclama respondan a la efectiva prestación de servicios en condiciones que justifiquen su devengo. En consecuencia, se absuelve a la empresa de la condena al abono de la cantidad de 9.945,92 €.
No cabe apreciar la contradicción requerida por el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), porque en el caso de autos se debate, en lo que al motivo importa, el abono del plus de asistencia, a lo que se da una respuesta positiva a la vista de que en el caso ha quedado acreditada su naturaleza de retribución fija, no en vano el actor lo ha venido percibiendo con una periodicidad mensual desde su implantación en la Disposición transitoria 10º del Convenio colectivo de Iberia SA (BOE 21-5-2014), no apareciendo tampoco en el art. 28 del III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos entre las retribuciones variables. La sentencia de contraste basa su decisión en que la petición genérica del complemento ad personam reclamado no permite tener por acreditada la prestación de servicios con las variables que, conforme al convenio aplicable, determinan el derecho a la percepción de los concretos pluses. Por lo tanto, no concurre divergencia doctrinal alguna que necesite ser unificada, así mientras que en la sentencia recurrida se acredita que el plus en liza se ha venido abonando con periodicidad mensual, tras extremo con insoslayable relevancia jurídica resulta inédito en la de contraste, en la que la razón de decidir, gira sobre el hecho de que el trabajador no acreditó haber realizado las mismas variables que en la empresa saliente.
Siguiendo el hilo argumental del recurso se suscita un segundo punto de contradicción relativo a la consideración de salario bruto anual a la totalidad de las retribuciones recibidas dentro del año analizado a los efectos de los establecido en el art. 73 D) del Convenio Colectivo General del Sector de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (handilng), aportando como sentencia a los efectos de abordar el juicio positivo de contradicción, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga) de 11 de octubre de 2017 (rec. 978/2017).
En este supuesto, el trabajador reclama asimismo la regularización retributiva tras la subrogación de Aviapartner Málaga Handling SA en la posición de la anterior empleadora. La sentencia da lugar al recurso deducido por el trabajador e interpreta la previsión del artículo 73.D.1 del III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, que establece las normas comunes y condiciones de los trabajadores y trabajadoras a subrogar, y concluye que la expresión mismas variables que emplea dicho artículo 73.D).1, parece que recoge la singularidad de que las condiciones laborales en las que se ha desenvuelto la relación de trabajo, antes y después de la subrogación, no han variado de manera sustancial, al margen de que la prestación del servicio, en ese concreto sector de asistencia aeroportuaria, imponga variaciones ineludibles. Por tanto, si existe esa situación esencialmente coincidente antes y después de la subrogación, la comparación, a los efectos de garantizar la retribución en ese trance de cambio de empresario, puede llevarse a efecto, y si antes de la subrogación, el trabajador percibió, por todos los conceptos, 34.525,73 €; y tras el cambio de empresario, 32.453,94 €, existe una diferencia, cifrada en 2.071,79 euros que tenían la cobertura convencional examinada, y que debió dar lugar a su reconocimiento.
Con esto basta para inadmitir el recurso si se tiene en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso de casación para la unificación de doctrina tiene por objeto la unificación de doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal Supremo, es decir, lo que se pretende con este recurso extraordinario es aplicar la doctrina correcta en supuestos de sustancial identidad, pero para ello es absolutamente indispensable que las sentencias comparadas hayan resuelto esa cuestión de manera diferente, pues si sus fallos son coincidentes no hay necesidad de unificar la doctrina, al estar ausente el requisito de la contradicción. Así, en las sentencias que se someten a comparación se constata que en ambos casos se ha declarado el derecho a percibir las cantidades interesadas, al hallarnos en ambos supuestos ante situaciones esencialmente coincidentes entre antes y después dela subrogación, habiendo llevado a cabo análoga interpretación del precepto convencional en liza (aunque en el caso de autos resulta de aplicación el III Convenio sectorial y en el de contraste el I Convenio sectorial, lo cierto es que el contenido de la cláusula convencional es sustancialmente idéntica).
En su elaborado escrito de alegaciones hace la recurrente una serie de consideraciones de diversa índole, ninguna de las cuales puede desvirtuar el hecho objetivo de que las sentencias comparadas no reúnen el requisito legal de la contradicción que abre la puerta al examen de este excepcional recurso, tal y como ha quedado relato en el ordinal precedente. Y , siendo ello así, debe aplicarse la norma procesal que dispone la inadmisión en casos como el presente, pues las normas procesales son de obligado e inexcusable cumplimiento, ya que a ellas manda el art. 117.3 de la Constitución española ajustarse los Tribunales para el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS, con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir e imposición de costas en cuantía de 300,00 euros por cada parte personada recurrida.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Alberto Rodríguez Llorente, en nombre y representación de Swissport Handling SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 12 de septiembre de 2019, en el recurso de suplicación número 106/19, interpuesto por D. Natalia y por Swissport Handling SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Arrecife de fecha 23 de octubre de 2018, en el procedimiento nº 590/16 seguido a instancia de D. Natalia contra Swissport Handling SA, UTE Clece Eagle Lanzarote y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre derecho y cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
