SAN, 15 de Julio de 2020
| Ponente | IGNACIO DE LA CUEVA ALEU |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2020:2307 |
| Número de Recurso | 114/2017 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000114 /2017
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 01298/2017
Demandante: ENDESA GENERACION, S.A.
Demandado: MINISTERIO DE ENERGIA, TURISMO Y AGENDA DIGITAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
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IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
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SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a quince de julio de dos mil veinte.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo num. 114/2017 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador D. Carlos Piñeira Campos, en nombre y representación de ENDESA GENERACION, S.A., contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 6 de mayo de 2016 por los daños y perjuicios producidos a causa de la ilegal celebración de las subastas correspondientes a la primera, segunda y tercera emisión primaria de energía eléctrica (EPE o EPEs), los días 13 de junio, 13 de septiembre y 11 de diciembre de 2007.
En el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
La parte actora interpuso, en fecha 3 de marzo de 2017 este recurso; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:
". ..previos los trámites pertinentes, dicte Sentencia por la que:
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Declare que no es conforme a Derecho y anule la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por mi representada con fecha 6 de mayo de 2016, por los daños y perjuicios producidos a mi representada por la ilegal celebración de las subastas correspondientes a la primera, segunda y la tercera emisión primaria de energía eléctrica, y cuya disconformidad con el ordenamiento jurídico ha sido declarada por el Tribunal Supremo.
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Declare el derecho de mi representada a ser indemnizada por un importe de 14.118.510 euros (correspondiendo la cantidad de 715.545 euros al importe de los daños y perjuicios que ocasionó a Endesa Generación la celebración de la primera subasta, la cantidad de 2.161.965 euros al importe de los ocasionados por la celebración de la segunda subasta y la cantidad de 11.241.000 euros al importe de los ocasionados por la celebración de la tercera subasta), cifra que habrá de actualizarse mediante la aplicación del interés legal del dinero desde las fechas en las que se produjo el daño ---indicadas en el Fundamento Jurídico- Sustantivo Primero.B.6 de este escrito- hasta la fecha en la que se notifique la sentencia que ponga fin al presente proceso, devengándose a partir de la misma el interés previsto por el artículo 106.2 de la LJCA .
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Condene a la Administración demandada al pago a Endesa Generación de dichos importes. "
De la demanda y documentos aportados se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó, dicte sentencia desestimando íntegramente el presente recurso.
Fi jada la cuantía del procedimiento como indeterminada y recibido el procedimiento a prueba, practicándose la que fue admitida, se dio a las partes el trámite de conclusiones, y quedaron los autos pendientes de señalamiento; habiéndose recibido, en este trámite informe de la CNMC, de cuyo contenido se dio traslado a las partes para alegaciones, quedando nuevamente pendientes de señalamiento.
Fi nalmente, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 8 de julio de 2020, -conjuntamente con el tramitado bajo el número 1110/2016-, fecha en que tuvo lugar.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU, quien expresa el parecer de la Sala.
Endesa Generación, S.A. impugna la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 6 de mayo de 2016 por los daños y perjuicios producidos a causa de la ilegal celebración de las subastas correspondientes a la primera, segunda y tercera emisión primaria de energía eléctrica (EPE o EPEs), los días 13 de junio, 13 de septiembre y 11 de diciembre de 2007, perjuicio que se cifra en 14.118.510 euros en conjunto, actualizados a la fecha de la notificación de la sentencia que se dicte.
En la demanda se describe el régimen jurídico de las subastas a causa de las cuales la demandante afirma haber sufrido un perjuicio indemnizable por la Administración según las reglas que rigen su responsabilidad patrimonial.
Reducido a los elementos necesarios para la comprensión del debate, la reclamación se sustenta en las siguientes premisas fácticas y jurídicas:
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La disposición adicional decimosexta de la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico, a través del artículo 20.9 de la Ley 36/2003 de medidas de reforma económica, de 11 de noviembre, estableció por primera vez la posibilidad de organizar emisiones primarias de energía eléctrica como instrumento destinado al fomento de la contratación a plazo, pretendiendo así evitar que las compañías eléctricas obligadas a las emisiones primarias acaparen la mayor parte de la energía negociada en el mercado spot. Por medio de las emisiones primarias de energía, como medida de fomento de la contratación a plazo, lo que se persigue en último término es reducir el poder de mercado de los operadores como condición necesaria para una competencia efectiva. A la finalidad de conseguir este objetivo obedecen las modificaciones de la disposición adicional decimosexta mediante el artículo 21 del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública; el artículo 1.14 del Real Decreto-ley 7/2006, de 23 de junio; y, finalmente, por la Ley 17/2007, de 4 de julio.
Las modificaciones introducidas han vinculado directamente las emisiones primarias de energía al concepto de operador dominante que, según explicita la exposición de motivos del propio Real Decreto-ley 5/2005, se crean para facilitar el desarrollo de una competencia efectiva en el sector eléctrico.
En las sucesivas redacciones del precepto legal se prevé que "esta emisión primaria de energía será realizada por aquellos productores de energía eléctrica que tengan la condición de operadores dominantes en el sector eléctrico".
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En desarrollo de la previsión legal contenida en la Disposición Adicional Decimosexta de la LSE 1997, se dictaron, en lo que ahora interesa, las siguientes normas:
b1) La disposición adicional vigésima del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007. En ella se establece que en las subastas participarán como oferentes los Operadores Dominantes Iberdrola y Endesa en proporción de un 50% de la potencia máxima a ofertar.
Además, se habilita al Secretario General de Energía a definir las características de las emisiones primarias por resolución, lo que tuvo lugar mediante resolución de 19 de abril de 2007, de la Secretaría General de Energía, regula las emisiones primarias de energía previstas en la citada disposición adicional vigésima. En ella se mantenía la obligación de participar únicamente de Iberdrola y Endesa con un 50% de la potencia máxima a ofertar.
Contra determinados actos de ejecución del RD 1634/2006, relativos a las subastas primera, segunda y tercera, Iberdrola (no la aquí recurrente Endesa) interpuso recursos contencioso-administrativos que concluyeron con las SSTS de 7 de mayo de 2015 (rec. cas. 4393/2012) y 17 de marzo de 2016 (rec. cas 2398/2013). El Tribunal Supremo estimó en parte los recursos al considerar que, conforme había apreciado en la SSTS de 25 de mayo de 2010 a la que seguidamente nos referiremos (nótese que recaída en impugnación directa de una norma posterior), la restricción a Endesa e Iberdrola de los obligados a participar en las subastas primera, segunda y tercera, carecía de sustento legal. Tal vicio alcanzaba también a los actos de ejecución, razón por la cual se anulan los actos impugnados aunque se desestiman las pretensiones indemnizatorias deducidas.
Al amparo de esta norma se celebraron las tres primeras subastas los días 13 de junio, 13 de septiembre y 11 de diciembre de 2007, regidas por las resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas de 11 de mayo, 24 de junio y 8 de noviembre de 2007.
b2) Con posterioridad, el desarrollo de la disposición adicional decimosexta de la LSE97, una vez redactada conforme al Real Decreto-Ley 5/2005, se efectuó por medio del Real Decreto 324/2008, de 29 de febrero, por el que se establecen las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en las emisiones primarias de energía eléctrica (si bien las subastas 4 y 5 se regirían por el RD 1634/2006, de 29 de diciembre, según la DT única. En su art. 3.1, al igual que en la norma predecesora, se establecía que en las subastar participarán como vendedores Endesa e Iberdrola, que tienen la condición de operadores dominantes en el Sector Eléctrico, en proporción del 50% de la potencia máxima a ofertar.
Este Real Decreto fue objeto de impugnación directa ante el Tribunal...
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