ATS, 11 de Septiembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Septiembre 2020 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 11/09/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 7610/2019
Materia: TELECOMUNICACIONES
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 7610/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, presidente
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. César Tolosa Tribiño
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 11 de septiembre de 2020.
La mercantil Topanga de Comunicaciones S.L. interpuso recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco contra la Orden, de 5 de Julio de 2018, del Consejero de Cultura y Política Lingüística del Gobierno Vasco que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Directora de Gabinete y Medios de Comunicación Social, de 26 de marzo de 2019 que desestimó su solicitud de convocatoria de concurso público para el otorgamiento de las licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital terrestre.
La Sala de instancia, en sentencia de 19 de septiembre de 2019, desestima el recurso (n.º 686/2018) partiendo de la premisa de que "No hay en la Ley 7/ 2010 de 31 de marzo, general de la comunicación audiovisual una disposición de régimen transitorio sobre la planificación de la radiodifusión sonora digital terrestre de suerte que la aprobada con anterioridad a su entrada en vigor el 1-05- 2010, se rija por disposición distinta a la del artículo 27.4 de esa Ley". Añade que no tendría sentido que la planificación de la reserva del espectro radioeléctrico aprobada con anterioridad a la citada Ley se mantuviera vigente aun con posterioridad al 1 de mayo de 2010 y, en cambio, la aprobada a partir de esa fecha estuviera sujeta al plazo de caducidad o decaimiento que establece el artículo 27.4 LGCA.
Entiende la Sala que el legislador ha configurado una potestad discrecional de la Administración de la Comunidad Autónoma respecto a la afectación de la reserva y convocatoria del concurso público para la adjudicación de las licencias de la radio difusión digital terrestre, con la consecuencia de tener por decaída dicha reserva en el caso de no ejercerse aquellas facultades motu proprio o a instancia de los interesados, dentro de los plazos previstos.
Se concluye en la sentencia que no puede invocarse el precedente contra legem y que la Administración demandada no puede entenderse vinculada por las convocatorias de concurso en otras Comunidades Autónomas, sino por sus propios actos y decisiones en el ámbito de sus competencias.
Notificada la sentencia, la representación procesal de Topanga de Comunicaciones S.L. ha preparado recurso de casación denunciando la infracción de los artículos 4, 22.1 y 27.2, 4 y 5 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA) y de los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 14, 20.1.a) y d), 23 y 38 de la Constitución Española (CE).
Denuncia, asimismo, la infracción de los artículos 5.2. y 6.1 del Real Decreto 123/2017, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento sobre uso del espectro radioeléctrico y la Disposición final 2ª del Real Decreto 391/2019, de 21 de junio, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre.
Alega, en resumen, que la sentencia recurrida, sin tener en cuenta el proceso de liberalización operado por la LGCA (que parte del principio de libertad de empresa) ha privado a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual del acceso a licencias disponibles sin adjudicar, una vez constatado que hay espacio radioeléctrico suficiente, con quiebra del pluralismo que exige el artículo 4 LGCA. Afirma, en este sentido, que existe un Plan Técnico Nacional de radio digital actualizado en los años 2006, 2011 y 2019, que hace que la reserva de espectro radioeléctrico se encuentre vigente. Añade que resulta aplicable el deber de convocatoria que impone el artículo 27.2 y 5 LJCA debiéndose rechazar la extinción de la planificación de la reserva del dominio público radioeléctrico como justificación para denegar la convocatoria de licencias audiovisuales -lo que ya se ha puesto de manifiesto en diversas sentencias firmes de los Tribunales Superiores de Justicia de Asturias y La Rioja; o como evidencia la convocatoria de concursos en Comunidades Autónomas como Galicia, Cataluña o Islas Baleares-.
Pone también de manifiesto que la sentencia parte de la premisa de que la planificación del espectro se asocia a una única figura (la Orden de 15 de octubre de 2001 a que se refiere), sin tener en cuenta que el reglamento de uso del espectro radioeléctrico contempla distintos mecanismos de planificación, con prevalencia del Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias.
Entiende, en definitiva, que la sentencia recurrida ha soslayado el deber de convocatoria, salvaguardando la dejadez de la Administración y aplicando la exclusión del artículo 27.4 LGCA de forma retroactiva, cuando la ley no lo establece.
En relación con la cuestión litigiosa que se acaba de describir se invoca la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA sobre el alcance del deber de convocatoria de concursos de licencias audiovisuales, señalando que no existe un criterio jurisprudencial del Alto Tribunal.
A lo anterior se añade, según alega, el supuesto previsto en el artículo 88.2.a) LJCA al existir pronunciamientos judiciales contradictorios de diversos Tribunales Superiores de Justicia, en las sentencias que cita -entre ellas las sentencias n.º 107/2019 y 110/2019, de 30 de abril y 6 de mayo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra-, en relación con supuestos iguales, sobre la exclusión o decaimiento e la reserva del espectro radioeléctrico. En todas las sentencias que se aportan de contraste se rechaza que la Administración pueda denegar la convocatoria del concurso por falta de planificación de la reserva del espectro, suponiendo tal denegación una infracción del artículo 4 LGCA.
Además, entre otras, invoca la sentencia 62/2019, de 31 de enero, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias y las sentencias n.º 223/2018, 280/2018 y 539/2018, de 24 de abril, 31 de mayo y 22 de octubre, respectivamente, dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en las que se establece la obligación de la Administración de convocar el concurso. Invoca también la sentencia de 29 de mayo de 2018 (sentencia n.º 518/2018), dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en su sede de Valladolid; y las sentencias n.º 280/2018 y 281/2018, de 8 de octubre de 2018 o la sentencia 163/2019 de 23 de mayo, entre otras, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en relación con la aplicación de las consecuencias del artículo 27.4 LGCA a partir de la entrada en vigor de la Ley, pero no de forma retroactiva; así como diversas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en relación con el deber de convocar.
Finalmente, invoca la concurrencia del supuesto de interés casacional previsto en el artículo 88.2.c) LJCA (aun con cita numérica errónea) pues entiende que es notoria la posible extensión generalizada de la doctrina sentada en la sentencia recurrida, dada la existencia de procesos similares seguidos en otras Comunidades Autónomas.
Mediante auto de 14 de noviembre de 2019 la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a esta Sala de los autos originales y del expediente administrativo.
Ha comparecido ante esta Sala en tiempo y forma, en calidad de recurrente, la mercantil Topanga de Comunicaciones S.L, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Leceta Bilbao. En calidad de parte recurrida se ha personado la Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco, formalizando oposición al recurso.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, Magistrado de la Sala.
La cuestión que se suscita en este recurso de casación es sustancialmente idéntica a la planteada en los RRCA 4759/2019 y 6153/2019 que hemos admitido en los AATS de 6 y 13 de marzo de 2020; así como, por citar otros ejemplos, a la suscitada en el RCA 7934/2020, admitido por ATS de 3 de julio de 2020, por lo que, también en esta ocasión, hemos de llegar a la misma conclusión.
En efecto, en los mencionados autos (a cuya fundamentación jurídica nos remitimos), y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 90.4 LJCA, pusimos de manifiesto que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la de interpretar el artículo 27.4 y 2 LGCA, en relación con el resto de preceptos denunciados como infringidos en el escrito de preparación, a fin de determinar si, con arreglo a tales normas, cabe exigir a la Administración la convocatoria de concursos para la adjudicación de licencias para la prestación del servicio de comunicación audiovisual de radiodifusión digital terrestre local, cuando la Administración no ha solicitado la afectación de reserva de dominio público radioeléctrico, ni se ha solicitado su convocatoria por algún interesado, dentro de los plazos establecidos por el citado artículo 27.4 LGCA.
Y sobre esta cuestión apreciamos entonces, y ahora, la concurrencia del supuesto de interés casacional objetivo previsto en el artículo 88.2.a) LJCA que invoca la recurrente -pues se constata, en las sentencias que se aportan de contraste, la existencia de pronunciamientos judiciales contradictorios e irreconciliables; así como la concurrencia del supuesto previsto en el apartado c) del citado precepto, al trascender el interrogante jurídico suscitado del objeto del pleito.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
-
) Admitir el recurso de casación n.º 7610/2019 preparado por la representación procesal de la mercantil Topanga de Comunicaciones S.L. contra la sentencia nº. 248/2019, de 19 de septiembre, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco en el recurso n.º 686/2018.
-
) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en interpretar el artículo 27.4 LGCA, en relación con el resto de preceptos denunciados como infringidos en el escrito de preparación, a fin de determinar si, con arreglo a tales normas, cabe exigir a la Administración la convocatoria de concursos para la adjudicación de licencias para la prestación del servicio de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital terrestre local, cuando la Administración no ha solicitado la afectación de reserva de dominio público radioeléctrico, ni se ha solicitado su convocatoria por algún interesado, dentro de los plazos establecidos por el citado artículo 27.4 LGCA.
Para ello serán objeto de interpretación los artículos 4, 22 y 27 de la Ley 7/2010, de 30 de marzo, General de Comunicación Audiovisual y los artículos 20.1.a) y d), 23 y 38 de la Constitución Española y el resto de preceptos señalados en el escrito de preparación. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
-
) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
Jorge Rodríguez-Zapata Pérez Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
César Tolosa Tribiño Ángel Ramón Arozamena Laso
Dimitry Berberoff Ayuda
