STSJ Andalucía 419/2020, 6 de Marzo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 419/2020 |
| Fecha | 06 Marzo 2020 |
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SENTENCIA Nº 419/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1970/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
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En la ciudad de Málaga, a 6 de marzo de 2020.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1970/2016, interpuesto por la Procuradora Sra. Del Río Belmonte, en nombre de FERNANDEZ MATERIALES DE CONSTRUCCION, S.L., asistida por Letrado Sr. Rueda Reyes, contra la sentencia nº 450/15, de 21 de diciembre 2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA, al PO 380/12, compareciendo como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ALHAURÍN EL GRANDE, representado y asistido por Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Intervienen como interesados don Eugenio y don Federico, representados por la Procuradora Sr. Giner Martí y asistidos por el Letrado Sr. Jiménez Baras.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por el ahora apelada.
Contra la mencionada sentencia, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 25/01/2016, con base a los motivos que se exponen, pidiendo la estimación del recurso, y se revoque la Sentencia de instancia y dicte una nueva por la que se acojan las pretensiones deducidas en la demanda.
EL Ayuntamiento apelado impugna el recurso con escrito presentado el 5/05/16, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar, pidiendo nueva sentencia en la que se desestime el recurso y se confirme la sentencia objeto de impugnación, con imposición de costas judiciales.
La parte interesada apelada impugna el recurso con escrito presentado el 6/05/16, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar, pidiendo sentencia que confirme la referida Sentencia nº 450/ 15 en todos sus extremos, condenando expresamente a la parte apelante al pago de las costas causadas en la segunda instancia.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintiséis de febrero.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA dictó la sentencia número 450/15, de 21 de diciembre 2015, al PO 380/12, que desestima el recurso interpuesto por la parte ahora apelante frente el Decreto dictado por el Ayuntamiento de Alhaurín el Grande nº 583/12 de 11 de abril en el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística nº 583/06 por el que se desestimaba la reposición planteada por la actora frente a previa resolución n º 1556/11 que acuerda declarar la situación asimilada a la de fuera de ordenación para las construcciones y edificaciones que se señalaban ubicadas en las parcelas 283, 285 y 286 del polígono 14 de dicha localidad, ordenando el cese de la actividad de almacenaje y venta de materiales de construcción y tratamiento y venta de áridos en las respectivas parcelas con inscripción en el Registro de la Propiedad de Coín.
Frente a dchaha resoluciiando: .-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- Partimos de que el recurso contencioso administrativo trae causa del expediente administrativo 583/2006, abierto por unos hechos acaecidos en el año 2006, siéndole por tanto de aplicación la normativa vigente al momento de producirse estos hechos.
Ha quedado acreditado en las actuaciones, y así se reconoce en la propia sentencia recurrida que el Plan General de Alhaurín el Grande entró en vigor en abril de 2010, por no haberse publicado íntegramente su contenido normativo hasta esta fecha. Y también que las Normas Complementarias y Subsidiarias de Planearniento de Ámbito Provincial de aplicación a la fecha de terminar se las edificaciones y comenzar la actividad llevada a cabo serían las del año 1975 de la Provincia de Málaga. Así pues, habrá de dilucidarse si las edificaciones y usos eran legales o legalizables en ese momento y si son conformes o disconformes con el nuevo planeamiento.
En el presente caso si bien es cierto que las edificaciones se levantaron en suelo no urbanizable no por ello eran desde el principio ilegales, como dice la sentencia, sino que, al menos una de las edificaciones, la nave principal, tenía concedida licencia para almacén y que esta licencia no fue impugnada y por tanto devino firme.
Por su parte, el uso comercial -no industrial- dado a la nave-almacén no ha sido clandestino. De hecho lleva desarrollándose mas de treinta años ya, siendo el Ayuntamiento demandado uno más de sus habituales clientes. Esta actividad consiste fundamentalmente en la compraventa de materiales de construcción que se acopian en la nave-almacén para la que obtuvo licencia, y por ella se paga al Ayuntamiento puntual mente las tasas por la entrada y salida ele carruajes, agua y alcantarillado, basura, Cámara de Comercio, o el Impuesto de Actividades Económicas. Por tanto nunca podrá tacharse de clandestina la actividad.
Y respecto de las demás edificaciones y usos, si bien el arquitecto municipal informó que la explotación - el uso- de materiales y áridos era contraria a la normativa anterior de planeamiento, nada dice sobre el uso comercial ni sobre las edificaciones realizadas, debiendo el arquitecto referirse a ese uso industrial, que no es el comercial que se viene ejerciendo. Y si no se ha informado de la compatibilidad o no del uso comercia1 en el momento del inicio y desarrollo de la actividad, difícilmente podrá el Ayuntamiento decidir si era o no compatible con la normativa anterior a la nueva ordenación ni por tanto si ese uso, habría que declararlo fuera de ordenación por aplicación de la Disposición Adicional Primera LOUA.
En definitiva, tanto las edificaciones como el uso dado a las mismas deben considerarse fuera de ordenación sin que por tanto quepa ordenarse el cierre de la actividad comercial desarrollada.
- Se reiteran las que contiene el escrito de demanda y el recurso de reposición que en aras de la brevedad damos por reproducidas.
A la anterior argumentación opone el Ayuntamiento apelado, en síntesis:
- A juicio de esta parte, la Sentencia ha de ser confirmada sobre la base de sus propios fundamentos puesto que, por parte de la recurrente se reiteran los mismos argumentos ya expuestos durante la sustanciación del procedimiento, sin aportar elemento alguno que venga a cuestionar "ex novo" el acierto y la legalidad de la resolución judicial que se impugna, más allá de la lógica y razonable discrepancia con su contenido desfavorable para sus intereses, argumentos que ya han tenido cumplida respuesta y motivación en la propia resolución recurrida.
- Lo anterior sería suficiente para desestimar la presente apelación. No obstante lo anterior, y entrando en las alegaciones formuladas por la recurrente, sirvan de contestación los propios argumentos contenidos en nuestra contestación a la demanda, que no son desvirtuados de las alegaciones de la recurrente.
El juzgado a quo ha realizado una aplicación correcta del ordenamiento jurídico a los hechos en cuestión, que no son otros que la procedencia o no de la orden de cese de actividad de almacenaje y venta de materiales de construcción y almacenaje y tratamiento de áridos, por no contar la actividad con la preceptiva licencia de apertura.
Por ello, a esta representación, tan solo le cabe mostrar disconformidad con los motivos de oposición alegados de contrario, acogiéndonos a la resolución adoptada por la sentencia, y ratificándonos en los hechos concurrentes y prueba practicada que ya fue expuesta en nuestro escrito de contestación y conclusiones, que se reproducen , a efectos de evitar remisiones innecesarias, de los que se extraen las siguientes consideraciones:
Nos encontramos ante una actividad "clandestina" entendida como actividad sin licencia, teniendo la obligatoriedad de tenencia de licencia de apertura.
Imposibilidad de adquirir por silencio positivo facultades contrarias a la normativa urbanística. No prescripción de un uso clandestino.
La aprobación de dicho uso requiere la aprobación de proyecto de actuación. No procede la declaración de fuera de ordenación de un uso clandestino.
La interesada apelada opone al recurso, en síntesis:
- La sentencia desestima la pretensión de la recurrente al amparo de la normativa urbanística y jurisprudencia aplicable al caso, teniendo en cuenta los informes municipales emitidos al respecto, en los que no sólo se valora la legalidad de las actuaciones conforme al Plan General de Ordenación Urbanística de Alhaurín el Grande, sino también en las Normas Subsidiarias y Complementarias de Ámbito Provincial de Málaga.
Y ha resuelto de forma clara, precisa y congruente con las demandas y demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, considerando todos los puntos objeto del litigio.
En este sentido, exponemos a continuación los razonamientos fácticos y jurídicos expresados en la sentencia, que han llevado a desestimar la pretensión de la recurrente de considerar en situación de fuera de ordenación tanto las edificaciones como el uso dado a las mismas.
Artículo 34 y Disposición Adicional Primera de la Ley 7 /2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en...
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