STSJ Andalucía 462/2020, 11 de Marzo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 462/2020 |
| Fecha | 11 Marzo 2020 |
16
SENTENCIA Nº 462/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1208/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 11 de marzo de 2020.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1208/2019, interpuesto por el Letrado Sr. Nayim Mohamed Ali, en nombre y defensa de don Jorge, contra la sentencia nº 52/19, de 25 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MELILLA, al PA 29/18, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Melilla dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por el ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 14/03/2019, con base a los motivos que se exponen, pidiendo sentencia en la que, con estimación de esta apelación, se revoque la dictada en primera instancia, con cuanto más proceda en derecho.
El Abogado del Estado impugna el recurso con escrito de 26/03/19, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación e imponga las costas
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día cuatro.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Melilla dictó la sentencia número nº 52/19, de 25 de febrero, al PA 29/18, interpuesto por la parte ahora apelante frente a resolución del Ministerio del Interior del recurso de Alzada interpuesto contra Resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de fecha 11/10/17 que acuerda la devolución del recurrente.
Frente a dchaha resoluciiando:
rso de apelaci da, en sentencia de, en su FDº 6º es competencia de bramiento de secretario sust.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- INFRACCION POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 58.3 DE LA LEY ORGANICA SOBRE DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA Y SU INTEGRACION SOCIAL
La Sentencia que se impugna, establece en su Fundamento de Derecho Segundo: " En el presente caso, y según se desprende del expediente administrativo, concretamente en la solicitud de devolución del ciudadano de Guinea Conakry elaborado por la Dirección General de la Policía, el actor nacido en Conakry (Guinea Conakry), entró en Melilla el 18 de marzo de 2016, procedente de Marruecos, burlando los controles policiales, y se presentó ese mismo día voluntariamente en la Jefatura Superior de Policía en Melilla, careciendo de documentación.
En consecuencia, en aplicación de lo previsto en el art. 58.3 b), procede la devolución del territorio nacional, por haber entrado ilegalmente al territorio español.
Respecto a las alegaciones relativas a la de 19 de octubre de 2015, dictada por el Director General de la Policía infracción del principio de tipicidad, por entender que el recurrente no fue interceptado en la frontera o sus inmediaciones, por lo que la misma no es subsumible en el articulo 58.3 b) LO 4/2000, cabe señalar que la conducta llevada a cabo por el recurrente es directamente subsumible en el articulo 58.3 b) LO 4/2000, en tanto que Melilla, con independencia a la calle concreta en que el extranjero se encuentre, tiene naturaleza de ciudad fronteriza, a lo que debe añadirse que el actor carecía de documentación alguna que permitiese su identificación y acreditación de la fecha en que entró en nuestro país. Todo ello nos lleva a entender que aquel entró ilegalmente en España."
Asimismo, en el Fundamento de Derecho Tercero se establece: "Por último, respecto de la alegación relativa a la falta de motivación de la resolución recurrida, cabe decir que se desprende del expediente administrativo que la resolución que se impugna contiene los elementos básicos para deducir el motivo de la devolución, en la resolución impugnada se hace constar expresamente que el recurrente accedió de forma irregular a Melilla procedente de Marruecos el día 18.03.2016, burlando los controles, careciendo de toda documentación, siendo el supuesto de autos claramente subsumible en el art. 58. 3b de la LOEX y, dado que el art. 54.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Publicas y Procedimiento Administrativo Común, sólo exige una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, lo que ciertamente cumple la resolución impuesta, conteniendo la resolución una referencia básica a los hechos y a las normas jurídicas aplicable que permiten al interesado tomar conocimiento de los hechos y fundamentación jurídica determinante de tal decisión, por lo que en ningún caso puede hablarse de indefensión, como por otro lado demuestra el hecho de interposición del presente recurso..."
No obstante ello el artículo 58, apartado 3 y 7 de la Ley Orgánica 2/2009 de 11 de Diciembre establece:
-
No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos:
a ) Los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España. b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país.
-
Cuando la devolución no se pudiera ejecutar en el plazo de 72 horas, se solicitará de la autoridad judicial la medida de internamiento prevista para los expedientes de expulsión...
Es evidente, tal y como se prevé en los preceptos antes mencionados, que LA DEVOLUCION sólo puede producirse cuando el extranjero, tras haber sido expulsado, haya contravenido la prohibición de entrada en Territorio Nacional, o cuando éstos pretendan entrar en el Territorio Nacional y sean interceptados en la Frontera o detenido en sus inmediaciones.
En este caso concreto, tal y como se reconoce en la resolución de 11/10/2017, dictada por la Delegación del Gobierno de Melilla, Oficina de Extranjeros, se ha procedido a la Devolución del ciudadano extranjero, hoy recurrente, una vez que éste había accedido a territorio nacional, es decir, no fue detenido en Frontera ni en las inmediaciones, sino en territorio Español.
Por tanto y una vez que el extranjero consigue acceder a dicho territorio Nacional, no cabe el procedimiento de Devolución, sino que debe incoarse expediente de expulsión, según lo establecido en el artículo 63, como procedimiento preferente. (Redactado conforme a las Leyes Orgánicas 8/2000 y 14/2003).
No obstante lo cual, tal y como se reconoce en la propia resolución que se impugna dictada por la Delegación del Gobierno de Melilla, Oficina de Extranjeros, "El reseñado entró en esta Ciudad el 04/09/2017 burlando los controles policiales del perímetro fronterizo, o los propios de los puestos fronterizos habilitados para su entrada en Territorio Nacional careciendo de la documentación necesaria para su entrada, estancia o permanencia en Territorio Nacional...", habiéndose procedido a la Devolución del ciudadano antes mencionado, una vez que éste ha accedido a la Ciudad, es decir, que se encontraba en territorio español, habiendo permanecido CUARENTA Y CINCO DIAS en territorio español, antes del dictado de la presente resolución que se impugna.
Se afirma por otra lado en la sentencia recurrida, como un argumento más para desestimar nuestras pretensiones que la ciudad de Melilla, "con independencia a la calle concreta en que el extranjero se encuentre, tiene naturaleza de ciudad fronteriza..,"
No obstante ello, una cosa es que la ciudad de Melilla tenga frontera con Marruecos, al estar enclavada en el norte de África y limítrofe con el Reino de Marruecos, y otras cosa bien distinta, es que a dicha ciudad se le otorgue la categoría de fronteriza, en el bien entendido que su acceso no implica el acceso a territorio español, de modo que si un extranjero acede a Melilla, siguiendo esta argumentación, no ha tenido acceso a Territorio Español y por ende puede ser rechazado en frontera o devuelto de forma inmediata, porque toda Melilla, su ciudad, sería frontera, incluso más allá de los puestos fronterizos propiamente dichos.
A nuestro entender esta argumentación sui géneris, choca frontalmente con nuestro Ordenamiento Jurídico y con la propia competencia del tribunal a quo para resolver, porque si llegamos a la conclusión esgrimida por el Tribunal, debemos entender que Melilla, por sus especiales características geográficas, no forma parte del territorio español y sus ciudadanos residentes, españoles en su mayor parte no se encuentran en territorio español e incluso no poseen el estatutos de ciudadanos españoles.
De todos es sabido que, por aplicación de la Disposición Transitoria Quinta de la Constitución Española, Melilla es Ciudad Autónoma desde el año 1996 y por tanto parte integrante del territorio español, de donde se colige que, cuando el extranjero accede a territorio de la ciudad de Melilla, se encuentra en Territorio Español y le son de aplicación las normas españolas, con independía de que por su situación geográfica, al sur de España y la norte de Marruecos, sea frontera con éste último país. En todo caso somos la frontera sur de Europa con todo lo que ello implica.
Por tanto estamos en disposición de afirmar que...
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