STSJ Andalucía 295/2020, 19 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Febrero 2020 |
| Número de resolución | 295/2020 |
13
SENTENCIA Nº 295/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1028/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 19 de febrero de 2020.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1028/2019, interpuesto por el Letrado Sr. El Maimouni El Baniahiati, en nombre y defensa de don Cirilo, contra la sentencia nº 75/19, de 28 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MELILLA, al PA 91/18, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Melilla dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por el ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 4/03/2019, con base a los motivos que se exponen, pidiendo resolución por la que se revoque la resolución judicial aquí impugnada y se estime este recurso de apelación con los efectos legalmente prevenidos..
El Abogado del Estado impugna el recurso con escrito de 12/03/19, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación, con imposición de costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día doce.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Melilla dictó la sentencia número nº 75/19, de 28 de febrero, al PA 91/18, que desestima el recurso interpuesto frente a la desestimación presunta por el Ministerio del Interior del recurso de Alzada interpuesto contra Resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de fecha 10/01/18 que acuerda la devolución del recurrente.
Frente a dchaha resoluciiando:
rso de apelaci da, en sentencia de, en su FDº 6º es competencia de bramiento de secretario sust.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- Que el procedimiento seguido al efecto se limitó, única y exclusivamente, a notificar la citada resolución a mi representado, ignorando las más elementales reglas de todo procedimiento administrativo sancionador, que ha de entenderse como un proceso contradictorio, no practicándose el trámite de audiencia a mi representado, con infracción de su derecho al uso de los instrumentos legales previstos en la ley.
Que de la teoría general del derecho, se desprende que son sanciones administrativas todas aquellas consecuencias que se derivan del incumplimiento de normas de derecho administrativo, y en donde hay un ejercicio o manifestación del ius puniendi del Estado ( STC 76/1990 de 19 de Diciembre de 1991). Desempeñan por tanto una función de castigo, como consecuencia asociada a la realización de una infracción administrativa, cualquiera que sea su clase. Requisito necesario es que su contenido sea perjudicial para el destinatario, que cumpla una función represiva o punitiva, pues ha de tener una incidencia negativa que ha de entrañar una privación o restricción de derechos, bienes, valores, o cualquier ventaja o el surgimiento de nuevos deberes, para restablecer el orden jurídico vulnerado.
Que como ha señalado el TS en la Sentencia de 27 de Marzo de 1998, la sanción representa a su vez el reproche de haber incurrido en una conducta ilícita o incriminable, reproche que sólo es posible predicar del sujeto sancionado y únicamente respecto a él ha de producir efecto.
Por tanto, dada la finalidad y función de la devolución, estamos ante una verdadera sanción que la
administración pretende ejecutar sin garantías para el extranjero.
Dicha consideración de sanción viene reforzada por los siguientes motivos:
En primer lugar, aunque esta medida no está incluida en el catálogo de sanciones del artículo 55 de la LOEXIS, si está comprendida dentro del Título III de la Ley, denominado De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, al igual que la expulsión (artículos 57 y 58 del mismo texto).
En segundo lugar, consta expresamente el término jurídico prohibición (que en el caso de mi representado se circunscribe a la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada), siendo una verdadera sanción con efecto punitivo, pues dicha reiniciación de plazos supone una limitación de la libertad ambulatoria de mi representado. Por ello la adopción de este acto administrativo debe ajustarse a los principios tanto sustantivos (exigencia de culpabilidad del sancionado), como procedimentales (instrucción de un verdadero procedimiento sancionador con trámite de audiencia) por suponer una medida restrictiva de derechos que se impone como consecuencia de una infracción de la Ley.
Que, en relación con la segunda argumentación y siguiendo el hilo de la fundamentación que venimos expresando, hemos de manifestar que, desentrañado el evidente carácter sancionador de la devolución, ésta sólo debe adoptarse dentro de un procedimiento administrativo ( STC de 18 de Diciembre de 2000: La imposición de toda sanción exige la declaración de culpabilidad en un procedimiento sancionador, en donde el afectado pueda alegar lo que a su defensa considere conveniente, sin que en ningún caso se produzca vulneración del art. 24.2 CE) como garantía de los derechos del extranjero y como instrumento de control de la actuación administrativa.
Este ejercicio de la potestad sancionadora está ligado a la exigencia constitucional del respeto a los principios contenidos en los artículos 24 (principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad y presunción de inocencia) y 25 de la CE (reconoce la potestad administrativa de sancionar, manifestación de ius puniendi del Estado tanto por vía penal como por vía administrativa) sin que en ningún caso se produzca indefensión. Así lo ha declarado la STC de 8 de Junio de 1981, desde la que ya quedó afirmada y asentada la identidad de principios entre las sanciones administrativas y las sanciones penales. Por lo que es lícito la aplicación de las garantías materiales y procesales que se deducen de estos dos artículos ( STC de 23 de Mayo de 2002).
Lo contrario, aceptar la imposición de una sanción administrativa por razones de orden público sin observar procedimiento alguno, sin hacerse oír, sin posibilidad de defensa, constituye una clara vulneración de la legalidad ya que la administración no puede imponer sanciones con ocasión de su ejercicio sin observar las garantías de procedimiento antes expuestas.
Por ello, al ser la devolución un acto administrativo de gravamen y restrictivo de derechos que representa una consecuencia negativa para el extranjero, debe dictarse por la administración dentro de un procedimiento con expreso respeto a los principios inspiradores de la potestad sancionadora (que, por supuesto, avalan la exigencia de audiencia del interesado):
- Principio de proporcionalidad ( Art. 13.3 LRJAP y PAC).
- Principio de Legalidad ( Art. 127.1 LRJAP y PAC y Art. 25 CE).
- Principio Non bis in idem ( Art. 25 CE y Art. 133 LRJAP y PAC).
- Principio de Responsabilidad y Presunción de Inocencia ( Art. 130 LRJAP y PAC y Art. 24 CE).
Por ello, la actuación de la Administración para con mi representado vulnera el art. 105 de la CE que exige el trámite de audiencia para el caso de actos administrativos sancionadores.
En definitiva, si como tiene ampliamente reconocida la jurisprudencia, la expulsión del extranjero irregular ha de considerarse una sanción ( Sentencias del Tribunal Constitucional, 116/1993 de 29 de Marzo, 24/2000 de 31 de Enero y 94/1993 de 22 de Marzo) no es de recibo aplicar un tratamiento jurídico diferente a la devolución, pues en ambos casos las dos medidas despliegan los mismos efectos jurídicos sobre el imputado.
La devolución NO podemos considerarla una mera manifestación de la propia ejecutividad del acto administrativo incumplido (no teniendo sustantividad propia como para justificar un nuevo procedimiento, ni pudiendo ser calificada tampoco como un procedimiento sancionador, según expone el Tribunal Supremo), pues se reinicia del cómputo del plazo de prohibición de entrada contravenida, de forma que se castiga al inmigrante por hacer realizado una conducta concreta e independiente del acto que motivó la expulsión. Es decir, existe una sanción tipificada para una conducta diferente a la que originó la expulsión.
Antes de dictar un acto, la Administración debe cumplir una serie de trámites impuestos por la propia legislación ordinaria y la constitución, que se corresponden estrictamente con derechos de los particulares, como el derecho de audiencia de los interesados. En este sentido se ha pronunciado la STC de 31 de Enero de 2.000.
A mayor abundamiento, este trámite de audiencia está previsto en el Art. 25 del Reglamento de Ejecución de la Ley de Asilo, aprobado por Real Decreto 203/95 de 10 de Febrero y en la Orden Europea de Detención y Entrega, Ley 3/2003, de 14 de Marzo, en su Art. 14.
Igualmente el exiguo procedimiento seguido por la Administración y la falta del trámite de audiencia vulnera los artículos 24 y 14 de la CE, y en este sentido la STC de 1 de Abril de 1982 declara:
"la presunción...
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