STSJ Castilla y León 129/2020, 26 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Junio 2020 |
| Número de resolución | 129/2020 |
T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00129/2020
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 129/2020
Rollo de APELACIÓN Nº : 74 /2020
Fecha : 26/06/2020
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚM. 2 DE BURGOS. PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 15/2020
Ponente D. José Matías Alonso Millán
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : MIS
Ilmos. Sres.:
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Eusebio Revilla Revilla
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José Matías Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
______________________
En la ciudad de Burgos, a veintiséis de junio de dos mil veinte.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 74/2020, interpuesto por doña Azucena (NIE NUM000), representada por la procuradora doña Ana Manero Lecea y defendida por la letrada Sra. Castañeda Santamaria, contra la sentencia 55, de fecha 6 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 15/2020, por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por doña Azucena contra la resolución de 28 de noviembre de 2019 (exp. NUM001), de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 22 de agosto de 2019 por la que se acuerda la expulsión de doña Azucena, con prohibición de entrada en España por un periodo de 4 años, extensiva a los territorios de los Estados con los que España ha suscrito acuerdo en este sentido ( artículo 245.2 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, en relación con el art. 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen).
Ha comparecido ante esta Sala, como apelada, la Abogacía del Estado en virtud de representación y defensa que por ley ostenta.
Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos, en el procedimiento abreviado núm. 15/2020, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:
" Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Azucena contra la resolución impugnada, y todo ello con imposición de las costas a la parte recurrente ".
Que contra dicha sentencia se interpuso por la actora, hoy apelante, recurso de apelación, que fue admitido a trámite, solicitando se dicte sentencia "por la que se revoque la sentencia impugnada y confirme lo solicitado en el suplico de nuestra demanda y se impongan las costas a la administración demandada".
De mencionado recurso se dio traslado a la apelada, que se opuso al recurso de apelación interpuesto, solicitando dicte sentencia "por la que se revoque la sentencia impugnada y confirme lo solicitado en el suplico de nuestra demanda y se impongan las costas a la administración demandada".
En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 25 de junio de 2.020.
Siendo ponente don José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.
Alegaciones de las partes
Por la parte actora se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:
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- Errónea interpretación de la norma recurrida y de los actos que motivan el recurso contencioso-administrativo. Entendemos que a la vista de los documentos aportados en este caso existe un menor digno de protección al amparo del art 5 de la Directiva de retorno. El documento presentado del colegio es más que suficiente para acreditar la existencia del arraigo del niño y su vinculación al país sin perjuicio a que recientemente ha sido emitido un certificado por el Centro acreditando su escolarización. A su vez también se ha probado que el menor ya nació en el 2015 por lo que desde la fecha si bien no en Burgos la apelante se encuentra establecida con normalidad.
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- Respecto de la situación procesal de la apelante, únicamente se encuentra investigada por unos hechos por lo que la resolución que recurrimos al tener en cuenta esa situación como una más a valorar para declarar la situación de irregularidad, está conculcando el derecho de defensa de mi mandante prohibido por el art 24CE.
Por su parte, la apelada formuló las siguientes alegaciones:
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- Como dijimos en nuestra contestación y recoge la Sentencia recurrida, tal y como ha establecido la STJUE de 23 de abril de 2015, y recogido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 (Recurso de Casación núm.: 2958/2017), al igual que repetidas Sentencias de esta Sala, de acuerdo a la Directiva 2008/115, las circunstancias a valorar para determinar la procedencia de la expulsión son las establecidas en el artículo 5 de esa Directiva. Sólo procede analizar la concurrencia de alguna de estas causas y no otros supuestos o situaciones de arraigo que menciona la recurrente.
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- La demandante se encontraba ilegalmente en España. La demandante no se encuentra en España desde hace 9 años, como se afirmaba, sino que en el pasaporte consta que entró en nuestro país el 1 de abril de 2018. No consta que esté en España desde 2010. El empadronamiento en Burgos es de 12 de abril de 2018. No consta que haya trabajado y si lo hubiera hecho sería ilegalmente, siendo también causa de expulsión. Omitía mencionar que había sido detenida el 9 de abril de 2019 por la Policía por robo con fuerza en las cosas, asociación ilícita e infracción de la Ley de Extranjería, estando instruyéndose las correspondientes diligencias. Omitía mencionar que su pareja también fue detenida por los mismos hechos encontrándose en prisión provisional sin fianza y no tiene autorización de residencia en España. En cuanto a su hijo, no constaba con certeza la fecha de su nacimiento, ni su nacimiento en España al no constar su inscripción en el Registro Civil. Ante ello, se duda de la veracidad del documento presentado. No constaba la escolarización del hijo, y el documento que se presentó no sabemos a quién se refería al ser un saluda de un Colegio a unos padres. Fácil hubiera sido aportar un certificado, lo que no se hizo. No constan los medios de vida de la familia.
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- No consta que ninguno tenga permiso de residencia en España.
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- Con esta base, entendemos que no existe arraigo familiar, ni interés del menor para suspender la expulsión, dado que el hecho de que la familia se tuviera que trasladar a su país de origen, no destruiría ningún tipo de lazos, más aún cuando todos ellos están en situación irregular en nuestro país. En este sentido es importante la Sentencia de 4 de octubre de 2019, recurso de apelación nº 104/2019, de esta Sala de Burgos del TSJ de Castilla y León. Similar es la Sentencia de 17 de mayo de 2019, recurso de apelación nº 53/2019 de esta misma Sala de Burgos del TSJ de Castilla y León.
Fundamentación de la sentencia apelada
La sentencia realiza el siguiente razonamiento para fundamentar su fallo:
" SEGUNDO. - Examen de las cuestiones controvertidas. Sobre el principio de proporcionalidad, así como de los efectos del arraigo en este tipo de procesos y su relación con el derecho a la vida familiar.
En primer lugar, como ya se ha dicho, la expulsión se basa en la aplicación de la consecuencia que se recoge en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 por encontrarse la recurrente irregularmente en territorio español, situación que se produce, según esa misma norma por, "no haber obtenido prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducado durante más de tres meses el permiso, siempre y cuando no se haya interesado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente" cosa que en presente caso no ha resultado controvertido. Luego no puede negarse la concurrencia de la causa de infracción recogida en la ley. Y, una vez dentro de esta cuestión, podrá valorarse la trascendencia de la existencia de arraigo y como se puede valorar el mismo en estos supuestos. Así debe recordarse que, de conformidad con el artículo 57 de la LO de extranjería, las infracciones del artículo 53.1.a) pueden dar lugar a la expulsión, consecuencia esta que, tras la inaplicabilidad de la doctrina, antes consolidada, sobre la subsidiaridad de la sanción de expulsión respecto de la multa desde el dictado de la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 Recurso C-38/14 . Ponente: L. Bay Larsen en respuesta a la petición de cuestión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, mediante auto de 17 de diciembre de 2013 , debe considerarse la aplicable a estos supuestos, sin que sea necesario ningún desvalor a mayores. En el mismo sentido la sentencia: 233/2016, recurso: 160/2016, de 11 de noviembre de 2016, sección primera del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sala de Burgos. Esta sentencia afirma:
"QUINTO.- En segundo lugar la parte apelante sigue reclamando, como también lo hacía en la instancia, que procede sustituir la sanción de expulsión por la de multa tal y como dispone el art. 57.1 de la LO 4/2000 , y de conformidad con la Jurisprudencia pronunciada al respecto por esta Sala y por otras Salas de los Tribunales Superiores de Justicia, toda vez que no cabe apreciar la concurre de otros elementos negativos en el apelante salvo su estancia irregular y por cuanto que de conformidad con el criterio acogido por la STSJ de Madrid de 25.10.2015, dictada en el recurso 419/2015 no es aplicable en el presente caso el criterio establecido por la STJUE de 23 de abril...
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