STSJ Andalucía 406/2020, 2 de Marzo de 2020
| Ponente | MIGUEL ANGEL GOMEZ TORRES |
| ECLI | ES:TSJAND:2020:5250 |
| Número de Recurso | 1064/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 406/2020 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
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SENTENCIA Nº 406/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SEDE DE MÁLAGA
SECCIÓN FUNCIONAL PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1.064/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
DON MANUEL LÓPEZ AGULLÓ.
MAGISTRADOS:
DOÑA MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR.
DON MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES, ponente.
_________________________________________
En la ciudad de Málaga, a dos de marzo de dos mil veinte.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 1.064/2019, dimanante de los autos de procedimiento ordinario nº 583/2017, seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de los de Málaga, de cuantía determinada ascendente a 30.123,37 euros, siendo parte apelante, don Ernesto , representado por la procuradora de los tribunales doña Encarnación Fuentes Pérez y dirigido por el letrado don Miguel Ángel Nieves Carrascosa, y parte apelada, el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, representado por la procuradora de los tribunales doña Amalia Chacón Aguilar y dirigido por la letrada doña Cristina Martínez Ceballos.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES, quien expresa el parecer de la Sala.
En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 15 de enero de 2019, interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.
Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.
Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 15 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Málaga, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Ernesto, ahora apelante, contra la Resolución dictada por la Concejalía delegada de Ordenación del Territorio y Vivienda del Ayuntamiento de Marbella, por delegación de su Alcaldía-Presidencia, el día 27 de octubre de 2017 en el expediente sancionador nº NUM000, por la que se acordaba desestimar las alegaciones formuladas por el recurrente frente a la propuesta de resolución de fecha 1 de agosto de 2017, así como imponer al mismo una sanción de multa de 30.123,37 euros por la realización de obras sin licencia en la parcela número NUM001 de la URBANIZACION000 de Marbella, consistente en la construcción de una edificación auxiliar de 75 metros cuadrados de superficie.
Luego de explicitar las posiciones de las partes litigantes, el magistrado de instancia descarta sucesivamente los motivos de impugnación articulados por el sancionado, Sr. Ernesto, en la instancia.
En primer lugar, se considera en la sentencia que la falta de notificación del acuerdo de inicio del expediente sancionador al interesado (se le notificó en el domicilio de su exesposa) constituyó un defecto formal no invalidante, toda vez que sí se le notificó la propuesta de resolución y pudo realizar las alegaciones oportunas que fueron tenidas en cuenta al dictarse el acuerdo sancionador, además de no haber concretado qué medido de prueba hubiera articulado de habérsele notificado el acuerdo de inicio, con lo que descarta el juzgador que se le ocasionara indefensión material.
En segundo lugar, y a propósito de la alegada infracción del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables, el juzgador a quo lo rechaza igualmente al considerar de aplicación a los hechos el PGOU de Marbella de 1986, conforme al cual la parcela en la que se ejecutaron las obras estaba calificada como suelo urbano no consolidado sujeto a la aprobación de un Plan Especial de iniciativa privada (lo que impedía que las obras tuviera carácter de legalizables), no resultando de aplicación la Revisión del PGOU de 2010 merced a su anulación por tres sentencias dictadas por el Tribunal Supremo con eficacia ex tunc.
En tercer lugar, se rechaza también en la sentencia apelada la alegación de prescripción de la infracción, llegando a la conclusión el juzgador, después de la valoración del acta de inspección y los informes de los técnicos municipales, que la fecha de terminación de las obras debió tener lugar en algún momento del periodo comprendido entre el 28 de marzo de 2011 y el 14 de marzo de 2014, no logrando despejar esa falta de indefinición el actor, que fue quien voluntariamente ejecutó las obras sin licencia y se colocó en situación de clandestinidad, cuyo dictamen pericial es calificado en la sentencia de "endeble" y cuyas conclusiones sobre la fecha de la finalización de la construcción (año 2012 y, en el mejor de los casos, octubre de 2011), no fueron asumidas por el juzgador.
En cuarto y último lugar, la sentencia apelada rechaza el motivo de impugnación sustentado en la arbitrariedad de la resolución sancionadora. Argumenta al respecto el magistrado de instancia que si bien se produjo un aumento de la superficie de edificación considerada en el acuerdo de inicio (60 m2) y en el que impuso la sanción (75 m2), esta última superficie sí se contempló en la propuesta de resolución que se notificó al expedientado y frente a la que tuvo la posibilidad de realizar alegaciones, respetándose, por ende, los principios de audiencia y contradicción. Asimismo, dicho aumento de superficie se sustentó, continúa razonándose en la sentencia apelada, en los informes técnicos municipales, al menos tres, obrantes en el expediente. De otro lado, el aumento del importe de la sanción impuesta en casi 7.000 euros respecto de la propuesta resolución de 9 de octubre de 2015 obedece, termina diciendo la sentencia, a la ulterior anulación del PGOU de 2010 por el Tribunal Supremo, que propició que lo hechos no fueran subsumibles en la infracción contemplada en el art. 218 de la LOUA a la que aludía aquella -efectuada en procedimiento caducado-, sino en la reflejada en el art. 219 de la LOUA, al que se alude en la propuesta de resolución de 26 de julio de 2017.
La parte apelante se alza contra la sentencia de instancia con base en los siguientes motivos de impugnación que exponemos de forma sucinta:
-1º) Infracción del art. 24 CE . Nulidad del procedimiento sancionador por infracción de normas esenciales con resultad de indefensión: al contrario de lo que se resuelve en la sentencia apelada, la falta de notificación del acuerdo de inicio del expediente sancionador sí ocasionó una evidente indefensión a su patrocinado toda vez que perdió la oportunidad de realizar en su defensa un trámite tan relevante como el de proposición de prueba, lo que debe conllevar la nulidad del procedimiento, con retroacción del mismo al trámite omitido. La apreciación que realiza la sentencia de que en el recurso jurisdiccional se ha presentado un informe pericial como prueba, no convalida ni sana la omisión padecida con anterioridad. Cita el apelante en apoyo de su tesis la STC 70/2008, de 23 de junio, y la STS de 29/01/2001 (rec. 7.704/1996).
-2º) Infracción del principio de irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables: la sentencia apelada confunde la cuestión suscitada en relación a la anulación del PGOU de 2010. Así, cuando se produjeron los hechos el único instrumento de planeamiento vigente era el PGOU de 2010, en el que se clasificó el suelo como urbano consolidado y, por ende, la obra resultaba legalizable, de manera que no cabe la aplicación de una norma -el PGOU de 1986- que recuperó su vigencia con posterioridad. Al igual que en Derecho Penal, no cabría condenar a alguien por hechos que en el momento de cometerse no constituyesen delito conforme a la legislación vigente, por más que esa legislación hubiese sido posteriormente anulada. Del expediente administrativo y de los informes técnicos emitidos antes de la anulación del PGOU de 2010, se deduce que la única infracción cometida consistía en no haber respetado la distancia mínima de separación a lindero público, lo que no afectaría a la edificación completa sino solo a la parte que no respetaba tal parámetro. En suma, en ningún caso podría haberse impuesto la sanción que finalmente se le impuso considerando el PGOU de 1986.
-3º) Infracción del artículo 211 de la LOUA, de los artículos 1 y 3 de la Ley del Catastro y error en la valoración de la prueba: la sentencia rechaza la prescripción de la infracción con el argumento de que el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción (cuatro años en este caso) no es el acta de inspección de 16 de febrero de 2011 sino la fecha en que las obras hubieron quedado finalizadas, con lo que confunde la prescripción de la infracción con la caducidad del derecho de la Administración para reponer la realidad física alterada. A pesar de haberse tramitado hasta tres expedientes diferentes, en ninguno de ellos se produce una ampliación o modificación de los hechos imputados, y en todos los casos se remitieron a lo que...
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