STSJ Galicia 374/2020, 1 de Julio de 2020
| Ponente | MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2020:4415 |
| Número de Recurso | 4051/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 374/2020 |
| Fecha de Resolución | 1 de Julio de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00374/2020
Procedimiento Ordinario nº 4051/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 1 de julio de 2020.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4051/2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la Procuradora Dª. Patricia Díaz Muiño, actuando en nombre y representación de D. Hugo, Dña. Valle; D. Inocencio, D. Isidro; D. Jacinto; Dña. Marí Jose; y de D. Lucio; y bajo la dirección letrada de D. Carlos Seoane Domínguez; contra el Decreto 127/2017, de 23 de noviembre, por el que se aprueba el mapa farmacéutico de Galicia, se planifica la autorización de nuevas oficinas de farmacia y se fija la delimitación territorial para su ubicación, y contra sus ANEXOS (DOGA núm. 237, 15 de diciembre de 2017). Es parte demandada la Consellería de Sanidad, representada y dirigida por el Letrado de sus servicios jurídicos. Y codemandada DON JOSÉ MARTÍN GUIMARAENS MARTÍNEZ, Procurador en nombre y representación de DOÑA Consuelo, DOÑA Covadonga, DON Secundino, y DOÑA Elsa, asistidos del Letrado Yáñez de Andrés aquilino Bernardo. La cuantía del recurso es indeterminada.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.
Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.
Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que:
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-) Declare no ser conforme a Derecho y anule el Decreto 127/2017, de 23 de noviembre, por el que se aprueba el mapa farmacéutico de Galicia, se planifica la autorización de nuevas oficinas de farmacia y se fija la delimitación territorial para su ubicación.
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-) Subsidiariamente, declare que únicamente procede autorizar un nuevo establecimiento en la zona farmacéutica de Narón y que la localización más idónea para ello es la parroquia de Narón (San Xiao).
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-) Subsidiariamente, declare como más idónea la localización de las dos nuevas oficinas de farmacia en las parroquias de Narón (San Xiao) y Sedes (Santo Estevo) respectivamente y, se condene a la Administración a modificar la delimitación territorial de la nueva oficina de farmacia de la zona farmacéutica de Narón asignando los nuevos establecimientos a dichas parroquias.
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-) Todo ello, con expresa imposición de costas a la Administración demandada.
Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.
En el mismo sentido se interesa por la parte codemandada.
Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en documental y dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 29 de junio de 2020 para deliberación.
En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Acto objeto del recurso y fundamentación jurídica de la demanda.
El objeto del presente recurso lo constituye el Decreto 127/2017, de 23 de noviembre, por el que se aprueba el mapa farmacéutico de Galicia, se planifica la autorización de nuevas oficinas de farmacia y se fija la delimitación territorial para su ubicación, y contra sus anexos (DOGA núm. 237, 15 de diciembre de 2017).
Los recurrentes manifiestan ser farmacéuticos-titulares de oficinas de farmacia actualmente abiertas al público en la localidad y zona farmacéutica de Narón (parroquia Narón).
Se refiere en la demanda que la deficiencia prestacional en el servicio farmacéutico podría verse paliada mediante la instalación de las dos nuevas oficinas de farmacia en las parroquias de Narón (San Xiao) y de Sedes (Santo Estevo).
Fundamentación jurídica de la demanda. Vulneración del procedimiento de elaboración de la norma.
Refiere la demanda que el procedimiento se inició tras la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), por lo que resultan de aplicación sus disposiciones. E indica los siguientes defectos invalidantes:
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- Ausencia del trámite de consulta pública previa regulado en el artículo 133.1 LPACAP.
Dicho precepto exige que con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se realice una consulta pública a través del portal web de la Administración competente, en la que se pedirá la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma acerca de los extremos que se enuncian en dicho apartado. Y que en el expediente no figura este trámite de consulta pública previa, cuando con ello se pretende hacer efectivo el mandato del art. 105 a) de la Constitución Española, y cita jurisprudencia. Igualmente se remite al Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 27 de abril de 2017 por el que se aprueban las instrucciones para habilitar la consulta pública previa en el proceso de elaboración de normativa a través del Portal de transparencia y Gobierno abierto de la Xunta de Galicia, hecho público por Resolución de 2 de mayo de 2017, de la Dirección Xeral de Avaliación e Reforma Administrativa (DOG núm. 91, de 12 de mayo), y que en su punto 1.2 dispone que "co obxectivo de mellorar a participación da cidadanía no procedemento de elaboración de normas, con carácter previo á elaboración dun anteproxecto de lei, dun proxecto de decreto lexislativo ou dun proxecto de regulamento, efectuarase unha consulta pública, a través do Portal de transparencia e Goberno aberto da Xunta de Galicia, nos termos establecidos na Lei 39/2015, do 1 de outubro, do procedemento administrativo común das administracións públicas. Este trámite ten por obxecto recoller a opinión da cidadanía e das organizacións e asociaciónsmáis representativas potencialmente afectadas pola futura norma e facilitar o proceso de participación pública."
Siendo igualmente de aplicación el capítulo II, del título II ( artículos 40 e siguientes), de la Ley 16/2010, do 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, que regula el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas de carácter general. Y entiende que el trámite de consulta previa del artículo 133.1 de la Ley 39/2015 no puede considerarse incluido en el trámite de participación ciudadana del artículo 42.3 de la LOFAXGA, porque son dos trámites distintos en dos momentos diferentes: el trámite de consulta previa tiene lugar con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento y se sustancia a través del portal web de la Administración competente; mientras que el trámite de participación ciudadana del artículo 42.3 de la Ley 16/2010 tiene lugar posteriormente, una vez elaborada y aprobada la redacción provisional del proyecto y no se realiza por medios electrónicos, sino mediante su publicación en el boletín oficial correspondiente, siendo procedimientos acumulativos - Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-administrativo) de 12 de febrero de 2002 (Az. 2562). Además de que los destinatarios del trámite de información pública son la generalidad de la ciudadanía. Y de ello deduce que la sola omisión del trámite de información pública genera la nulidad radical, por defecto formal en el procedimiento de su elaboración ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2006 (casación 9049/2003), 18 de diciembre de 1997, 12 de marzo de 1998 y 23 de julio de 1997). Y el artículo 133 de la Ley 39/2015 determina que los supuestos en los que se prescinda del trámite de consulta pública previa han de ser objeto de especial justificación, que no existe en este caso. De ello deduce la nulidad -artículo 47.1 de la LPACAP-.
Al respecto ha de partirse de que no se discute por las partes la aplicación de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) al procedimiento de elaboración del Decreto 127/2017, de 23 de noviembre, por el que se aprueba el mapa farmacéutico de Galicia, objeto del presente recurso, puesto que su tramitación se inició bajo la vigencia de la misma, de forma que con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, resulta preceptiva la consulta pública, si bien con las excepciones a dicho trámite que contiene el mismo precepto.
Conforme dispone el mismo, al regular la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos: "1. Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública, a través del portal web de la Administración competente en la que se recabará la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma acerca de:
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Los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa.
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La necesidad y...
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