STSJ Castilla y León 120/2020, 30 de Julio de 2020
| Ponente | MARIA BEGOÑA GONZALEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJCL:2020:2687 |
| Número de Recurso | 33/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 120/2020 |
| Fecha de Resolución | 30 de Julio de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CASTILLA Y LEON CON/AD SEC.2
BURGOS
SENTENCIA: 00120/2020
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 2ª
Presidente/a(Accidental) Ilmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 120/2020
Rollo de APELACIÓN Nº : 33 / 2019
Fecha : 30/07/2020
PA 117/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Burgos
Ponente Dª. M. Begoña González García
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
Dª. M. Begoña González García
D. Alejandro Valentín Sastre
En Burgos a treinta de julio de dos mil veinte.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación, el recurso contencioso- administrativo número 33/2020, interpuesto por la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN contra la Sentencia nº 44/2020, de fecha 17 de febrero de 2020, dictada en el Procedimiento Abreviado 117/2019 por la que se estima el recurso interpuesto por Doña Flor, defendida por el Letrado D. José Antonio López del Valle, contra la resolución de la Directora General de Profesionales de la Gerencia Regional de Salud de 25 de febrero de 2019, por la que se desestima la solicitud de renovación del permiso por cuidado de hijo afectado por cáncer o enfermedad grave con reducción de jornada del 50% y percepción de retribuciones íntegras por enfermedad grave (diabetes) por no implicar un ingreso hospitalario de larga duración.
Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como parte apelante la Junta de Castilla y León, representa y defendida por el Letrado de la Junta de Castilla y León en virtud de la representación que por ley ostenta. Y como parte apelada Doña por Dña. Flor, defendida por el Letrado D. José Antonio López del Valle.
En el procedimiento del que dimana esta apelación se dictó por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 2 de Burgos, Sentencia de 17 de febrero de 2020, cuya parte dispositiva dice que:
Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Flor contra las resoluciones impugnadas, y, de conformidad con lo pretendido en la demanda, se reconoce el derecho de la misma al permiso para el cuidado de su hijo menor de edad en un 50% con derecho a la percepción de sus retribuciones íntegras durante el tiempo que dure la reducción de jornada, y todo ello con imposición de las costas a la demandada.
Contra la anterior sentencia la Administración demandada, ahora parte apelantes, se interpuso recurso de apelación solicitando se dicte sentencia por la que, con estimación del presente recurso de apelación, revoque la recurrida y declare conforme a derecho la Resolución de la Dirección General de Profesionales de 25 de febrero de 2019 por la que se deniega el permiso por cuidado de hijo afectado por cáncer o enfermedad grave con reducción de jornada del 50% y percepción de retribuciones íntegras.
- Admitido el recurso por el Juzgado y conferido el oportuno traslado, la parte recurrente, ahora apelada, se opuso al mismo solicitando que se desestime el recurso de apelación y se confirme la sentencia apelada, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas.
Por Diligencia de Ordenación se acordó la formación y registro del presente rollo de apelación, designándose ponente, y señalándose para votación y fallo el día treinta de julio de dos mil veinte .
En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley.
Siendo ponente Doña María Begoña González García, Magistrado especialista integrante de esta Sala y Sección:
Objeto del presente recurso de apelación, argumentos de la sentencia recurrida .
Es objeto del presente recurso de apelación, la Sentencia de 17 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Burgos, por la que se estimaba el recurso interpuesto por Doña Flor
, contra la resolución de la Directora General de Profesionales de la Gerencia Regional de Salud, de 25 de febrero de 2019, por la que se desestimaba la solicitud de renovación del permiso por cuidado de hijo afectado por cáncer o enfermedad grave con reducción de jornada del 50% y percepción de retribuciones íntegras por enfermedad grave.
Dicha sentencia estima el recurso, tras recoger los antecedentes de hecho de los que trae origen la resolución impugnada, lo preceptuado en el artículo 49 e) de la Ley 7/2007 y los requisitos que dimanan del mismo, considerando que la controversia surge al entender la Administración que la recurrente no ha probado suficientemente que su hijo menor requiera un cuidado directo, continuo y permanente, se recoge la sentencia dictada en el recurso 43/2014 del mismo Juzgado, así como la sentencia del TSJ de Galicia de 5 de junio de 2014, de todo lo cual se concluye que:
Al entender de este juzgador, la mencionada doctrina no ha sido modificada, y, por lo tanto, la resolución administrativa que vuelve a denegar el permiso sin existir una modificación sustancial de las circunstancias debe ser anulada, debiendo recordar a la administración, que, dado que los tribunales son los encargados últimos de interpretar las normas, la administración debe respetar y asumir la misma. Siendo así, solamente una modificación relevante de los hechos podría habilitar a la administración a denegar el permiso, por ejemplo, si la edad del hijo de la recurrente fuera tal que deba entenderse que el mismo es capaz de realizar, sin la ayuda de su madre y sin que ella deba estar pendiente, las labores necesarias para paliar los efectos de su enfermedad. Esa decisión, además, no puede basarse solamente en una mera opinión, sino que, dado que se modifica una decisión previa, deberá estar basada en datos objetivos, debiendo acudir, de ser necesario, a informes del colegio, informe de facultativos o similares. La pregunta, por lo tanto, es, si en este caso está acreditada esa modificación relevante de los hechos que permita variar la postura previamente impuesta por los tribunales de justicia. Vista la documentación existente en autos, que, por lo que a este aspecto se refiere, es solamente la aportada por la actora, se deduce que el hijo de la recurrente tiene 9 años, y no cumplirá 10
hasta agosto. En el informe de 15 de enero de 2019 del facultativo de la sanidad pública consta, con absoluta claridad, que existe una necesidad de cuidado directo, continuo y permanente por parte del progenitor desde el debut de la enfermedad hasta la mayoría de edad. No se sabe porque la administración considera que sabe más medicina que el facultativo de la sanidad pública que, además, conoce al hijo de la recurrente más que la demandada (que no conoce su estado de madurez ni de salud en absoluto), dado que la misma no ha recabado información alguna (salvo en relación con el horario de prestación de servicios de la recurrente) ni expone en la resolución ninguna consideración para acreditar que no necesita el cuidado directo, continuo y permanente más que la cita de normativa cuya interpretación ya ha sido descartada, y la cita de jurisprudencia que aplica la norma a supuestos concretos y que la demandada, sin motivo alguno, extiende al supuesto del hijo de la recurrente. Conforme con ello la demanda debe ser estimada.
Argumentos jurídicos del recurso de apelación.
Frente a dichas conclusiones se alza la Administración apelante quien invoca como argumentos impugnatorios de la sentencia apelada, que la misma conculca el artículo 49 e) de la Ley 7/2007 de 12 de abril, al considerar que no se prueba a través de un informe de órgano competente que, el menor requiera de un cuidado directo, continuo y permanente.
Siendo dicha falta de prueba lo que justificó la denegación del permiso solicitado y no la ausencia de ingreso hospitalario de larga duración, al que alude la sentencia de instancia, que el argumento de la denegación es por considerar que la atención y el cuidado que debería prestarse al menor por su enfermedad, a la vista de las pruebas presentadas por la solicitante, ya no reúne los requisitos de directo, continuo y permanente como exige el artículo 49 e) reseñado, o, al menos, no han sido probados los mismos.
Que no se pone en cuestión que la enfermedad que padece el hijo de la recurrente está catalogada como grave, sino que, por tener ya reconocido este permiso, no pueda ser modificado, se invocan al efecto la sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2019 y del TSJ de Valladolid de 20 de julio de 2015, en el recurso 175/2015.
Por lo que se considera que en este caso, la ausencia de prueba de que el cuidado que debe seguir prestándose al menor, siga siendo tan intenso, como en el momento en el que fue concedido el permiso inicialmente, a tenor de la documentación existente, como el Certificado del Colegio DIRECCION000 de 17 de enero de 2019, al folio 10 del expediente administrativo, en el que se certifica que el menor Calixto, cursa 3° de Educación Primaria, que asiste regularmente al colegio y que su horario lectivo comprende toda la mañana desde las 09:00 horas hasta las 14:15, de lunes a viernes, por lo que no resulta de tal certificado que existan ausencias, ni que se exija la entrada en el centro de los progenitores para realizar controles de la enfermedad, de lo que prueba que el cuidado que debe prestar la recurrente a su hijo no alcanza las características de directo, continuo y permanente, exigido no sólo por la normativa aplicable, sino también por esta Sala.
Y el informe de la Dirección de Enfermería del CAUB de 7 de febrero de 2019, en donde se manifiesta que la peticionaria del...
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