STSJ Galicia 450/2020, 27 de Julio de 2020
| Ponente | ANTONIO MARTINEZ QUINTANAR |
| ECLI | ES:TSJGAL:2020:3963 |
| Número de Recurso | 4103/2019 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 450/2020 |
| Fecha de Resolución | 27 de Julio de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00450/2020
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 4103/2019
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 27 de julio de 2020
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso contencioso-administrativo que con el número 4103/2019 se encuentra pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por VERANDA Y ARNELA DESARROLLOS S.L., representada por la Procuradora Dña. María Fara Aguiar Boudin y defendida por la Letrada Dña. Paula Romeo González, contra la desestimación presunta de la solicitud planteada el 3/10/2018 ante la Secretaría Xeral de Medios (Consellería de Presidencia), por la que se insta la convocatoria del concurso de licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital disponibles en la Comunidad Autónoma de Galicia.
Es parte demandada la SECRETARÍA XERAL DE MEDIOS (PRESIDENCIA DE LA XUNTA DE GALICIA), representada y defendida por el Letrado de la Xunta de Galicia D. Fernando Juanes García.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
La Procuradora Dña. María Fara Aguiar Boudin en nombre y representación de VERANDA Y ARNELA DESARROLLOS S.L., interpuso recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta de la solicitud planteada el 3/10/2018 ante la Secretaría Xeral de Medios (Consellería de Presidencia), por la que se insta la convocatoria del concurso de licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital disponibles en la Comunidad Autónoma de Galicia.
Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente administrativo. Mediante diligencia de ordenación se acordó su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se dicte sentencia estimatoria de la demanda por la que se acuerde:
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-Anular la actividad administrativa impugnada al ser contraria a Derecho por las vulneraciones esgrimidas.
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- A pasar por la declaración de invalidez del acto para que en su lugar se declare:
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La retroacción que la Sala considere conveniente .
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La pertinencia de proceder a la convocatoria del concurso público de las licencias audiovisuales de radiodifusión sonora digital sin otorgar.
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La pertinencia de iniciar el procedimiento de adjudicación de las referidas licencias.
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- Imponer las costas del presente procedimiento a la Administración.
El Letrado de la Xunta de Galicia presentó escrito de contestación a la demanda en el que solicita que se dicte sentencia desestimando la demanda, por ajustarse a derecho la desestimación presunta objeto de impugnación, con imposición de costas a la recurrente.
Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó recibir el pleito a prueba. Practicada la prueba admitida, en los términos que constan en las actuaciones, las partes evacuaron el trámite de conclusiones, y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo. Mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 23 de julio de 2020.
Sobre las alegaciones de la demanda.
La demandante expone que si bien es cierto que la Comunidad Autónoma de Galicia ha articulado la convocatoria del concurso público para otorgar licencias televisivas y radiofónicas analógicas, resulta más cierto que, a día de la fecha, no se ha podido observar la convocatoria de un nuevo concurso público de licencias de radiodifusión sonora digital - desde que quedara desierto el anterior-, en los bloques de frecuencias asignadas a Galicia por la Orden, de 15 de octubre de 2001 (BOE núm. 266, de 6/11/2001). Como consecuencia de la falta de convocatoria de concurso público, las licencias audiovisuales de radiodifusión digital susceptibles de ser explotadas por la iniciativa privada correspondientes a los bloques de frecuencia reseñados se encuentran disponibles para ser objeto de otorgamiento.
Fundamenta su pretensión en los siguientes motivos, que en síntesis pasamos a exponer.
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- La desestimación de la solicitud es inválida, por incumplir el deber de convocatoria, que se deriva del artículo 27 de la Ley General de Comunicación Audiovisual (LGCA) que articula un sistema reglado que obliga a realizar el concurso público de adjudicación de las licencias sin otorgar, con independencia de cuál haya sido la causa que dio lugar a su vacancia.
Los supuestos previstos en los apartados 2 y 5 del artículo 27 LGCA son de aplicación prevalente al decaimiento de la reserva del art. 27.4 LGCA. La jurisprudencia, en todos los asuntos que ha conocido sobre supuestos con identidad de razón -menos en dos-, ha sentenciado que la planificación de la reserva de espectro para la radio digital no ha decaído por transcurso del plazo fijado en el art 27.4 de la LGCA; y que, de haber decaído, no puede suponer un impedimento al cumplimiento del deber de convocatoria de los arts. 27.2 y 5 de la LGCA. No hay prohibición de convocar el concurso de licencias de radio digital.
La Administración no puede valorar ninguna circunstancia para decidir si convoca o no el concurso, ni siquiera el art. 27.4 LGCA. En los supuestos donde consta la existencia de licencias audiovisuales radiofónicas o televisivas sin adjudicar, la solicitud de convocatoria no se puede denegar en base a los motivos que han dado lugar a su falta de otorgamiento. Esto es, tan acusada es la figura del art. 27.2 y 5 LGCA, que hay obligación de convocar ante: licencias nunca convocadas por la pasividad de la Administración; licencias convocadas y no adjudicadas por ser declaradas desiertas; licencias convocadas, adjudicadas y vencidas por no revocación; licencias convocadas, adjudicadas y liberadas; licencias convocadas, adjudicadas y extinguidas o en causa de extinción por renuncia o cualquier otra causa del art. 30 LGCA.
Tras la cita de diversos pronunciamientos judiciales (como, entre otros, Sentencias Nº 107/2019, y 110/2019, de 30 de abril y 6 de mayo respectivamente, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Navarra (PO Nº 331/2019 y PO 332/2019), concluye que:
1) No consta que no se halle vigente la planificación previa del espectro radioeléctrico precisa según la LGCA, cuando en fechas muy próximas a la solicitud de convocatoria se había actualizado la planificación de la reserva de dominio radioeléctrico, a través de las últimas modificaciones del Plan Técnico de Radiodifusión Digital (entre otros, Real Decreto 802/2011, de 10 de junio) y del Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias (CNAF) (Orden ETU/1033/2017, de 25 de octubre, y la Orden ETU/416/2018, de 20 de abril). Ello da lugar a determinar que la planificación de la reserva del espectro de la radio digital para Galicia se encuentra plenamente en vigor.
2) Se han venido convocando concursos públicos por la Administración demandada para obtener licencias audiovisuales, transcurrido con creces el plazo de 12 meses desde su planificación de reserva de frecuencias.
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- La demandada no puede eludir el deber de convocatoria aduciendo impedimentos propios de potestades discrecionales, ya que la LGCA ha instaurado un régimen de libertad de comunicación audiovisual desterrando el antiguo sistema de gestión indirecta de servicios públicos que permitía decidir a la Administración el cómo y el cuándo de la asignación de canales televisivos o frecuencias radiofónicas. En la actualidad nos encontramos ante un derecho a la libre expresión y comunicación de los administrados tan sólo condicionado a que se remuevan, mediante simple autorización, los obstáculos para su ejercicio en función de una planificación estable y predispuesta; y en suma, bajo condiciones de ejercicio de una potestad reglada.
Ni siquiera se puede denegar la convocatoria por la Decisión de Ejecución (UE) 2015/750, de la Comisión y la Orden ETU/416/2018, puesto que sólo afecta a las bandas de 1452 a 1467,5 MHz y de 1467,5 a 1479,5 MHz, manteniendo dichas resoluciones las bandas hoy en día vigentes para la radio digital:
195 a 216 MHz (bloques 8A a 10D).
216 a 223 MHz (bloques 11A a 11D).
La normativa invocada demuestra que las bandas de 195 a 216 MHz (bloques 8A a 10D), y de 216 a 223 MHz (bloques 11A a 11D), se encuentran actualmente planificadas y reservadas para la radio digital.
En definitiva, no es posible señalar que todo el espectro ha sido afectado por la Decisión de Ejecución (UE) 2015/750, de la Comisión y la Orden ETU/416/2018, dado que ello excluye de la convocatoria a las que se encuentran verdaderamente vacantes (bandas de 195 a 216 MHz, y de 216 a 223 MHz) por haber sido declaradas desiertas en 2005.
Por tanto, constatada la existencia de la planificación del espectro radioeléctrico de la radio digital, al limitar las licencias disponibles a las licencias en las bandas de 195 a 216 MHz, y de 216 a 223 MHz, la Administración está vulnerado el régimen de libertad de comunicación audiovisual instaurado con la LGCA, que contempla una regla general de convocatoria unitaria de las licencias correspondientes a servicios audiovisuales de la misma naturaleza y de idéntico ámbito de cobertura, que se traduce en el deber de convocar todas las licencias disponibles. El deber de convocatoria no puede quedar al arbitrio de la administración. No cumplir el deber de convocar y adjudicar las licencias disponibles quiebra el art. 4 LGCA, dado que se impide a...
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