STSJ Galicia 451/2020, 27 de Julio de 2020
| Ponente | ANTONIO MARTINEZ QUINTANAR |
| ECLI | ES:TSJGAL:2020:3907 |
| Número de Recurso | 4032/2019 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 451/2020 |
| Fecha de Resolución | 27 de Julio de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00451/2020
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 4032/2019
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 27 de julio de 2020
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso contencioso-administrativo que con el número 4032/2019 se encuentra pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por AUDIOVISUALES AROSA S.L. representada por la Procuradora Dña. María Fara Aguiar Boudin y defendida por el Letrado D. Jaime Rodríguez Díez, contra la desestimación presunta de la solicitud planteada el 22/10/2018 ante la Secretaría Xeral de Medios (Consellería de Presidencia), por la que se insta la convocatoria del concurso de licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital disponibles en la Comunidad Autónoma de Galicia.
Es parte demandada la SECRETARÍA XERAL DE MEDIOS (PRESIDENCIA DE LA XUNTA DE GALICIA), representada y defendida por el Letrado de la Xunta de Galicia D. Fernando Juanes García.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
La Procuradora Dña. María Fara Aguiar Boudin en nombre y representación de AUDIOVISUALES AROSA S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la solicitud planteada el 22/10/2018 ante la Secretaría Xeral de Medios (Consellería de Presidencia), por la que se insta la convocatoria del concurso de licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital disponibles en la Comunidad Autónoma de Galicia.
Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente administrativo. Mediante diligencia de ordenación se acordó su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se dicte sentencia estimatoria de la demanda por la que se acuerde:
-
-Anular la actividad administrativa impugnada al ser contraria a Derecho por las vulneraciones esgrimidas.
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- A pasar por la declaración de invalidez del acto para que en su lugar se declare:
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La retroacción que la Sala considere conveniente .
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La pertinencia de proceder a la convocatoria del concurso público de las licencias audiovisuales de radiodifusión sonora digital sin otorgar.
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La pertinencia de iniciar el procedimiento de adjudicación de las referidas licencias.
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- Imponer las costas del presente procedimiento a la Administración.
El Letrado de la Xunta de Galicia presentó escrito de contestación a la demanda en el que solicita que se dicte sentencia desestimando la demanda, por ajustarse a derecho la desestimación presunta objeto de impugnación, con imposición de costas a la recurrente.
Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó recibir el pleito a prueba. Practicada la prueba admitida, en los términos que constan en las actuaciones, las partes evacuaron el trámite de conclusiones, y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo. Mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 23 de julio de 2020.
Sobre las alegaciones de la demanda.
La demandante expone que si bien es cierto que la Comunidad Autónoma de Galicia ha articulado la convocatoria del concurso público para otorgar licencias televisivas y radiofónicas analógicas, resulta más cierto que, a día de la fecha, no se ha podido observar la convocatoria de un nuevo concurso público de licencias de radiodifusión sonora digital - desde que quedara desierto el anterior-, en los bloques de frecuencias asignadas a Galicia por la Orden, de 15 de octubre de 2001 (BOE núm. 266, de 6/11/2001). Como consecuencia de la falta de convocatoria de concurso público, las licencias audiovisuales de radiodifusión digital susceptibles de ser explotadas por la iniciativa privada correspondientes a los bloques de frecuencia reseñados se encuentran disponibles para ser objeto de otorgamiento.
Fundamenta su pretensión en los siguientes motivos, que en síntesis pasamos a exponer.
-
- La desestimación de la solicitud es inválida, por incumplir el deber de convocatoria, que se deriva del artículo 27 de la Ley General de Comunicación Audiovisual (LGCA) que articula un sistema reglado que obliga a realizar el concurso público de adjudicación de las licencias sin otorgar, con independencia de cuál haya sido la causa que dio lugar a su vacancia.
La Administración no puede valorar ninguna circunstancia para decidir si convoca o no el concurso, ni siquiera el art. 27.4 LGCA. Cita sentencias del TSJ de La Rioja y Asturias, Castilla y León y Extremadura, entre otras, en que se rechaza que la Administración pueda justificar la denegación de convocatoria por haber decaído la reserva de dominio público radioeléctrico de la radio digital, y que ratifican la obligatoriedad del convocar el concurso público siempre que existan licencias disponibles, por cualquier motivo. El deber de convocatoria no puede quedar al arbitrio de la Administración; y no adjudicar las licencias disponibles quiebra el artículo 4 de la LGCA, además de perjudicar el interés general. También argumenta que en supuestos idénticos numerosas Comunidades Autónomas han convocado los concursos de licencias disponibles.
Ni siquiera se puede denegar la convocatoria por la Decisión de Ejecución (UE) 2015/750, de la Comisión y la Orden ETU/416/2018, puesto que no albergan prohibición de convocatoria de concursos públicos y sólo afectan a las bandas de 1452 a 1467,5 MHz y de 1467,5 a 1479,5 MHz). La Xunta pretende extender los efectos de dichas resoluciones a las bandas hoy en día vigentes para la radio digital:
-195 a 216 MHz (bloques 8A a 10D)
-216 a 223 MHz (bloques 11A a 11D).
La normativa invocada, y el informe aportado por la recurrente como Documento Nº 19, demuestran que las bandas de 195 a 216 MHz (bloques 8A a 10D), y de 216 a 223 MHz (bloques 11A a 11D), se encuentran actualmente planificadas y reservadas para la radio digital.
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- El dominio radioeléctrico para la radio digital no se ha extinguido. El CNAF de 2017 y su actualización de 2018, así como las actualizaciones del Plan Técnico Nacional planifican la reserva de espectro para la radio digital. No tiene sentido planificar el espectro de la radio digital si la reserva se ha extinguido. La existencia de un Plan Técnico Nacional de radio digital de 1999, desarrollado en 2001, y actualizado en 2006, 2011 (y próximamente en 2019), con una planificación a través del CNAF de 2017 (actualizada 2018), hacen que la reserva de espectro radioeléctrico para radio digital sea de 2017/2018. Al ser la solicitud de convocatoria de fecha 22/10/2018, se constata que no han transcurrido los 12 meses desde la citada reserva, por lo que no ha sido excluida de la planificación.
De este modo, queda acreditado que el inicio del cómputo del plazo de los 12 meses del art. 27.4 LGCA:
1) Se produce el 27/10/2017, fecha en que se publica en el BOE la Orden ETU/1033/2017, de 25 de octubre, por la que se aprueba el CNAF.
2) Se reafirma el 26/04/2018, fecha en que se publica en el BOE la Orden ETU/416/2018, de 20 de abril, por la que se modifica la Orden ETU/1033/2017, de 25 de octubre, y se reserva expresamente la radio digital a la banda de frecuencias: a. 1452 a 1479,5 MHz. b. 195 a 223 MHz.
3) Se reiniciará en este año 2019, cuando se publique la modificación del Plan Técnico Nacional de la TDT, donde se recoge una reserva expresa de las bandas de frecuencias a la radio digital (Banda 195 a 223 MHz -bloques 8A a 10D y 11A a 11D-).
Por otra parte, en la demanda también se alegaba que la prueba definitiva de que la reserva de dominio radioeléctrico para la radio digital no se encuentra excluida de la planificación es que, en la web oficial del Ministerio de Economía y Empresa, http://www.mineco.gob.es/, se encuentran las demarcaciones locales y autonómicas de radio digital en Galicia; y otra evidencia de ello son las convocatorias de concursos por diversas Comunidades Autónomas.
Además, aduce que las consecuencias o efectos excluyentes del art. 27.4 de la LGCA se refieren a las planificaciones de dominio público radioeléctrico que se realicen a partir de la entrada en vigor de la LGCA, que fue el 1 de mayo de 2010; mientras que consta acreditado que el Plan Técnico Nacional de la Radiodifusión Sonora Digital Terrenal es de 1999 y la asignación de los bloques de frecuencias a Galicia se produce con la Orden de 15 de octubre de 2001, después de que la demandada manifestara su interés por esas frecuencias y canales.
Finalmente, manifiesta que la falta de convocatoria solo es reprochable a la Administración demandada, sin que los derechos de la LGCA y CE puedan quedar sin efecto por la falta de actuación en relación a lo que es una obligación de la Administración, que no se puede beneficiar de su propia dejadez. Y además la actora se constituyó el 26 de julio de 2018, por lo que no pudo solicitar la convocatoria en los 12 meses posteriores a la planificación ni a los 12 meses posteriores a la entrada en vigor de la LGCA.
Considera vulnerados:
-Los artículos 1.1, 14 y 20.1 a) y d) de la Constitución española.
-Los artículos 27.2 y 5 de la LGCA; el artículo 27.4 de la LGCA; y el artículo 4 de la LGCA.
-Los artículos 5 y 6 del RD 123/2017, de 24 de febrero, al no considerar la Administración demandada que el CNAF es un instrumento de planificación de reserva del...
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