STSJ Murcia 376/2020, 20 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Julio 2020 |
| Número de resolución | 376/2020 |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00376/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2018 0001318
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000044 /2020
De D./ña. Rosario
Representación D./Dª. ANTONIO SERRANO CARO
Contra D./Dª. DELEGACION DE GOBIERNO EN MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN Núm. 44/2020
SENTENCIA Núm. 376/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Ilmos. Sres.:
D.ª Leonor Alonso Díaz-Marta
Presidente
D. José María Pérez-Crespo Payá
D.ª Pilar Rubio Berná
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N.º 376/20
En Murcia, a veinte de julio de dos mil veinte.
En el rollo de apelación n.º 44/20, seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia n.º 295/19, de 5 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Murcia, dictada en el recurso contencioso administrativo n.º 194/18, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte D. Rosario, representado por el Procurador Sr. Serrano Caro y defendido por la Letrada Sra. Valenzuela Sánchez, y como parte apelada la Delegación del Gobierno de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre expulsión y prohibición de entrada durante 5 años; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª Leonor Alonso Díaz-Marta, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó a la Magistrada ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 10 de julio de 2020.
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- FUNDAMENTOS DE DEECHO
La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo formulado por el aquí apelante Rosario, contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de 15 de marzo de 2018, dictada en el expediente NUM000, que acordó la expulsión del recurrente, de nacionalidad salvadoreña, prohibiéndole la entrada en España por un período de cinco años, por la comisión de una infracción del art.
53.1a) de la Ley Orgánica 4/2000, por encontrarse irregularmente en territorio español; constando, además, que ha sido condenado en sentencia de 23/04/2015, PA 448/2013, por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Murcia, Ejecutoria 278/2015, por un delito de robo con violencia, a la pena de un año de prisión y por un delito de lesiones, a la pena de seis meses de prisión.
Comienza el Juzgador de instancia refiriéndose a la sentencia de 23 abril 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), que ha interpretado lo dispuesto en el apartado 1, de la Directiva 2008/115/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo la materia en relación con los extranjeros en situación irregular en cualquiera de los estados miembros de la UE. Reproduce los arts. 6 y 7 de la dicha Directiva, titulado «Decisión de retorno» y "Salida voluntaria" respectivamente. Y entiende que, tras el pronunciamiento de dicha sentencia, que declara no ser conforme con el Derecho Comunitario la imposición de multa sustitutoria de la expulsión, es evidente que sólo puede adoptarse con el extranjero irregular alguna de las medidas que prevé el transcrito art. 6 de la Directiva citada. En el presente caso la medida de expulsión acordada es la correcta conforme a la interpretación del precepto citado por el Tribunal Supremo en la sentencia 980/2018, de 12 de junio (rec. casación 2958/2017) y seguida por este TSJ de en sentencia n.º 646 de 11 de octubre de 2018 y Rollo de apelación n.º 32/2018 al estar el extranjero en situación irregular.
Alega el apelante como fundamento de su recurso los siguientes motivos de impugnación:
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- La presente sentencia es nula de pleno derecho, pues el apelante ha estado siguiendo hasta ahora los trámites necesarios, buscando un contrato de trabajo para regularizar su residencia en España para poder subsistir económicamente y mantener a su familia.
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- Improcedencia de la sanción propuesta. Según reiterada jurisprudencia, no se puede acordar una resolución de expulsión, en base a la mera existencia de antecedentes policiales, pues ésta sería nula. En el antecedente de hecho tercero se expone "Consultada la base de datos del registro central de penados...". Y entiende que no existe fundamento jurídico alguno para la incoación del presente expediente de expulsión.
Alaga la vulneración del principio de proporcionalidad al haberse impuesto una sanción consistente en la expulsión y prohibición de entrada por un periodo de cinco años. Criterio de proporcionalidad expresamente ensalzado en el art. 55.3 de la LO 4/2000, en su redacción otorgada por la LO 8/2000, que reproduce. Se remite, de forma genérica, a la Jurisprudencia al respecto en sentencias que anulan la resolución de expulsión por existencia de familiares de primer grado del recurrente en España; sin citar ninguna sentencia en concreto.
Añade que en el Acuerdo de Iniciación se encuentra motivado suficientemente el fundamento o justificación para que se proponga decretar la expulsión, causándose con ello al apelante auténtica indefensión.
Debe atenderse al principio de proporcionalidad recogido en el art. 131 de la Ley 30/1992, en relación con los arts. 51.2 y 57.1 de la L.O. 4/2000, de modo que sea en todo momento de preferente aplicación la pena de multa establecida en el art. 55.1 b, en la redacción dada por la LO 8/2000, para el supuesto de las infracciones graves, como aquí sería el caso. La expulsión es la sanción más grave que puede imponerse, razón por la que de no concurrir circunstancia alguna que lo justifique, y así se motive suficientemente, deberán imponerse sanciones alternativas a la expulsión, como son la presentación ante las autoridades competentes o la retirada del pasaporte.
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- El interesado reside en nuestro país desde 2010, hace 9 años, habiendo estado trabajando en España desde que llegó y habiendo poseído permiso de residencia temporal hasta el año 2015. Posee además Número de Identificación de Extranjero, NIE Nº NUM001 . Por lo que es falso, como consta en el acuerdo de Iniciación del Procedimiento Sancionador, que esté indocumentado.
Dado que su comportamiento dentro del territorio español ha sido ejemplar, argumenta que carece de sentido la imposición de una sanción de expulsión con 5 años de prohibición de entrada, en lugar de los 3 que se suelen proponer para los extranjeros que se encuentran en situación irregular habitualmente.
Es una persona respetuosa del ordenamiento jurídico del país que le da acogida. De este modo, es doblemente víctima: en primer lugar, víctima de su situación administrativa, que le puede llevar a ejercer actividades que, de tener permiso de trabajo y residencia, a buen seguro no ejercería y, en segundo lugar, por mor de la iniciación de expediente de expulsión, víctima de la burocracia de la tramitación de los permisos de residencia y que podría llevar a la difícilmente explicable resolución de expulsar de España a una persona que no se ha visto envuelta en actuación ilícita alguna.
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- No se puede aplicar el art. 53.a) de la Ley de Extranjería porque no se da la conducta típica, pues no es cierto que se encuentre irregularmente en territorio español, tenga caducada más de tres meses su documentación o haya rebasado el plazo legal de residencia en España.
Por otra parte, no está acreditado en el expediente que la entrada en España se efectuara de manera irregular, por lo que la irregularidad de su situación sería a lo sumo sobrevenida: se produciría por haber permanecido en España tras una entrada que, necesariamente, ha de presumirse legal.
Don Rosario ha estado empadronado prácticamente desde su llegada a España, en el año 2010, habiendo residido en DIRECCION000 (Murcia). Además, ha estado trabajando y acumula abundante documentación justificativa de su arraigo.
Dice que acompaña a las alegaciones efectuadas en su día, partidas de nacimiento de su hija, empadronamiento en DIRECCION000, libro de familia. Y todo ello acredita un total arraigo familiar y social que desacredita el procedimiento de expulsión incoado.
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- Por ello, se le causaría un perjuicio cierto en los órdenes social, económico e incluso moral, si se decidiera finalmente la expulsión, perjuicios que serían de imposible o muy difícil reparación.
No se ha tenido debidamente en cuenta por el instructor la caótica situación que actualmente vive el país de que procede y, en concreto, su región de procedencia, deprimida social y económicamente. De ahí que la eventual su expulsión suponga un perjuicio administrativo de imposible reparación, puesto que una deportación a su país le impediría tramitar en España los recursos que quepan contra la misma.
Por todo lo cual, solicita que se aplique la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015. Añade que el TSJ de Murcia viene entendiendo que el vínculo familiar con hijos en España impide la devolución y la decisión de retorno, anulando la orden de expulsión ( sentencia n.º 791/2015, de 25 de septiembre de 2015, dictada por la Sección 1.ª en el recurso n.º 58/2015).
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- Procedencia de medida cautelar alternativa a la expulsión. En el presente caso, durante el tiempo que se prolongue la regularización de la situación administrativa de la apelante, procede la adopción de otras medidas cautelares alternativas a la expulsión, como son la presentación ante las autoridades competentes o la retirada del pasaporte.
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