STSJ Comunidad de Madrid 343/2020, 18 de Junio de 2020
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2020:7029 |
| Número de Recurso | 1196/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 343/2020 |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2019/0002480
Recurso de Apelación 1196/2019
Recurrente: D. Maximiliano
PROCURADOR Dña. SUSANA GOMEZ CEBRIAN
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 343/2020
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
-
MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
-
RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En Madrid a 18 de junio de 2020.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2019, dictada en el procedimiento abreviado 59/19, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 22 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. Maximiliano, representado por la procuradora Dª. Susana Gómez Cebrián, y parte apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Rafael Villafáñez Gallego, quien expresa el parecer de la Sala.
DE HECHO
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 17 de junio de 2020, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia nº 283/19, de fecha 30 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 59/2019, que confirmó la legalidad de la orden de expulsión impuesta en aplicación del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000).
SEGUNDO.- En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo:
"En este caso, no concurre en el recurrente ninguna de las circunstancias anteriores. No tiene una familia propia en España, ni hijos menores que pudieran verse afectados por la decisión, ni de ninguna enfermedad que pudiera ser valorada. Muy al contrario, el informe social que se acompaña a la demanda apunta a que toda su familia, sus padres y hermanos, a excepción de uno que vive en España, se encuentran en Senegal. Dice vivir con su hermano, aunque este dato no puede confirmarse, toda vez que en el expediente figura que carecía completamente de documentación y no se aporta prueba alguna de dicho parentesco. Ni tan siquiera consta documentación que acredite esa convivencia conjunta, pues no se refleja en la copia del empadronamiento del recurrente que se adjunta a la demanda. La demanda dice que llegó a España a fines de 2016, pero el informe psicosocial que se adjunta a la demanda indica que llegó el 12 de Octubre de 2017, esto es, apenas llevaba once meses en España cuando se le incoó el expediente que nos ocupa. La convivencia con su hermano, incluso de ser cierta y aceptarse este hecho, no constituye una "vida familiar" en el sentido que exige la Directiva. La Sala Tercera del TS se ha pronunciado sobre situaciones como la que nos ocupa a propósito del concepto "vida familiar" que usa la Directiva en su artículo 5. Lo ha hecho, incluso, respecto de menores residentes en España, que alcanzan la mayoría de edad. Así, en la STS Sala Tercera nº 1136/18, de 3-7-2018, recurso de casación 1493/2017 , ponente Excmo. Sr. Suay Rincón, el TS establece la regla general de que "...el arraigo familiar o social del extranjero, que llegó a España siendo menor en unión de sus padres y hermanos con los que reside, cede o desaparece, a efectos de aplicar el art. 5.b de la Directiva 2008/115/CE , cuando, una vez alcanzada la mayoría de edad, incumple la obligación de abandonar el territorio nacional, como consecuencia de la denegación/es de solicitud/es de autorización de residencia en resolución/es administrativas firmes". En conclusión, por las razones apuntadas, no concurre ninguna de las excepciones a la obligación de retorno y la demanda debe ser desestimada".
Posición de las partes
TERCERO.- La parte apelante solicita a la Sala la revocación de la sentencia de instancia al entender que la misma no se ajusta a Derecho.
En síntesis, la parte recurrente apela por entender que la sanción de expulsión resulta desproporcionada en atención a sus circunstancias personales, por lo que procedería, en su caso, la sanción de multa.
CUARTO.- La Administración General del Estado se opone a la estimación del recurso por entender que la resolución apelada resulta conforme a Derecho.
Sobre la infracción del principio de proporcionalidad
QUINTO.- Como ha quedado expresado, la cuestión litigiosa se circunscribe a la infracción del principio de proporcionalidad.
A fin de dar respuesta a esta cuestión, en los siguientes fundamentos jurídicos haremos referencia, en primer lugar, a la normativa nacional relevante y a la jurisprudencia que la ha interpretado, en segundo lugar, a la normativa y jurisprudencias comunitarias que resultan de aplicación y, finalmente, a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018.
Solo después de exponer estos antecedentes estaremos en condiciones de contestar a las diferentes cuestiones planteadas por la parte apelante en relación a la infracción del citado principio.
La normativa nacional
SEXTO.- La regulación legal del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000.
El art. 51.2 de la Ley Orgánica 4/2000, renumerado por el art. 1.44 de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece:
"Las infracciones administrativas establecidas en la presente Ley Orgánica se clasifican en leves, graves y muy graves."
El art. 53.1.a) de la citada Ley Orgánica, en redacción dada por el art. único. 56 de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante Ley Orgánica 2/2009), establece que:
"Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."
El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único. 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:
"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."
Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único. 58 de la Ley Orgánica 2/2009, establece:
"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."
El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único. 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:
"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."
El art. 57.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único. 59 de la Ley Orgánica 2/2009, contiene la siguiente regla:
"En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa."
El art. 24 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en vigor desde el 30 de junio de 2011, establece en sus tres primeros apartados:
"1. En los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España, en especial por no cumplir o haber dejado de cumplir los requisitos de entrada o de estancia, o en los de denegación administrativa de solicitudes de prórrogas de estancia, de autorizaciones de residencia o de cualquier otro documento necesario para la permanencia de extranjeros en territorio español, así como de las renovaciones de las propias autorizaciones o documentos, la resolución administrativa dictada al efecto contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país, sin perjuicio de...
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