SAP Madrid 235/2020, 1 de Julio de 2020
| Ponente | EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA |
| ECLI | ES:APM:2020:6632 |
| Número de Recurso | 874/2019 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 235/2020 |
| Fecha de Resolución | 1 de Julio de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 3ª |
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : M
37051530
N.I.G.: 28.080.00.1-2018/0006768
Procedimiento Abreviado 874/2019
Delito: Abusos sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 08 de DIRECCION000
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 755/2018
SENTENCIA NUM: 235/20
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
Dª. MARIA PILAR ABAD ARROYO
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
Dª. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
------------------------------------------------------- En Madrid, a 1 de julio de 2020.
Vista el día 25 de junio de 2020 en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de DIRECCION000 seguida de oficio por delito de abuso sexual, contra Maximino, con DNI nº NUM000, mayor de edad, hijo de Antonio y de Araceli, natural de Salamanca y vecino de DIRECCION001 (Madrid) CALLE000 nº NUM001, portal NUM002, sin antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa.
Han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Victoria Iparraguirre Negrete; y dicho acusado representado por la Procuradora D" Azucena Sebastián González, y defendido por el Letrado D. Antonio Peix García.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eduardo Víctor Bermúdez Ochoa .
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 183.1 del Código Penal; reputando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado Maximino ; sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando para el mismo las penas de 2 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión durante el tiempo de duración de la condena en aplicación del art. 56 del CP; abono de costas procesales, y obligación de indemnizar por daños morales en la cantidad de 1.000 euros, con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La defensa del acusado Maximino en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.
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HECHOS PROBADOS
De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:
UNICO .- El día 26 de septiembre de 2018 el acusado Maximino, mayor de edad y sin antecedentes penales, comenzó a impartir clases en el C.E.I.P DIRECCION002 de DIRECCION000 como profesor interino, dirigiendo, entre otras, la asignatura de Competencia Digital a alumnos de quinto curso de Primaria.
El día 3 de octubre de 2018, cuando el menor Luis Alberto . de 10 años de edad, alumno de la antedicha asignatura, abandonaba al aula para dirigirse al patio, Maximino aprovechó que ya no quedaban más alumnos en la misma y que el menor pasaba por sus inmediaciones, para tocarle el culo guiado de un ánimo libidinoso.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual a un menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183.1 del Código Penal.
Se trata de una figura de ataque a la libertad sexual en la que no se produce la imposición coactiva de la conducta, pero ésta se realiza sin mediar consentimiento del sujeto pasivo. En los abusos sexuales existe una conducta determinante del comportamiento sexual que, en ausencia de violencia o intimidación, admite diversas modalidades, desde el simple actuar sin la voluntad de la víctima, hasta el obtener dicha voluntad mediante el abuso de superioridad o el engaño; por esta razón se extraen del ámbito de las agresiones sexuales. Por consiguiente, se caracterizan por la particular configuración de la voluntad del sujeto pasivo, o por su total ausencia, en cuanto los comportamientos sexuales típicos son idénticos a los que configuran el objeto de las agresiones sexuales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 16 de mayo de 2000, 18 de marzo, 13 de junio, 30 de octubre, 7, 9 y 27 de noviembre y 30 de diciembre de 2005, 22 de febrero de 2006, 17 de abril, 18 de mayo, 14 de septiembre y 3 de octubre de 2007, 3 de octubre y 25 de noviembre de 2008, 23 de junio y 5 de noviembre de 2009, 23 de abril de 2010, 24 de enero, 16 de noviembre y 22 de diciembre de 2011 y 15 de febrero de 2012, 26 de mayo de 2014, 8 de marzo de 2017, 28 de septiembre de 2018).
La conducta realizada sobre un menor de 16 años lleva a la necesaria consideración de su ausencia de consentimiento, pues se trata de una presunción iuris et de iure, en tanto el citado precepto comprende una interpretación auténtica referida a ciertos supuestos entendidos como indudablemente típicos ( Sentencias de 16 de mayo de 2000, 18 de abril y 2 de mayo de 2006, 14 de septiembre de 2007, 23 de abril de 2010 y 24 de enero de 2011, 20 de febrero de 2014, 30 de junio de 2014, 21 de mayo de 2015, 15 de diciembre de 2016, 2 de febrero de 2017). En todo caso, se trata la examinada en este supuesto de una conducta realizada por sorpresa, sin conocimiento de la víctima y por tanto sin su aceptación previa ( Sentencias de 3 de mayo de 1999 y 3 de octubre de 2002).
El tipo objetivo consiste en una acción de naturaleza o contenido sexual ejecutada mediante un contacto físico entre el sujeto activo y el pasivo. El tipo subjetivo exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, en tanto se trata de la motivación que la impulsa y explica. Pese a ello, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido; en esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este conocimiento venga acreditado cuando de
los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente.
La sentencia de 12 de septiembre de 2018 entiende por actos de inequívoco carácter sexual los que implican contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Ahora bien, la jurisprudencia ha estimado contrario a los principios de proporcionalidad de la pena y de mínima intervención del derecho penal, que cualquier acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integrara la figura delictiva del abuso sexual, de manera que exige atender a la intensidad de los actos de tocamiento, su carácter fugaz, y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes. Se ha expresado así que los actos de inequívoco carácter sexual como tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, integran la conducta de abuso sexual; pero si los actos no se presentan inequívocos, es necesario atender al ánimo lascivo o libidinoso del autor ( Sentencias de 15 de mayo de 2015 y 19 de diciembre de 2016).
Como enseñan las sentencias de 8 de junio de 2007, 18 de noviembre de 2014, 26 de julio de 2018, la zona del cuerpo del menor elegida en este caso por el acusado no puede desvincularse de conductas de naturaleza sexual. La clase de acto ejecutado revela en principio la intención orientada a la búsqueda de una satisfacción sexual, y por lo tanto el conocimiento de que con ello se ataca a la libertad sexual de la víctima. Es cierto que caben acciones consistentes en tocamientos en las nalgas de otra persona que no están presididas por el ánimo sexual, y que por las circunstancias en las que se efectúan excluyen la afectación negativa de la libertad del sujeto pasivo en ese ámbito. Pero para ello es preciso acreditar esas circunstancias excluyentes, lo que no sucede en este caso porque no existe una explicación alternativa a la conducta del acusado que pueda excluir el ataque al bien jurídico.
Así, se advierte en este supuesto la realidad de un contexto caracterizado por una relación del profesor con sus alumnos que resulta claramente desordenada e inapropiada, y que llama la atención precisamente por haberse desplegado pese al poco tiempo transcurrido desde el inicio del curso escolar; y se evidencia además y en particular un exceso de atención que se concretó precisamente en el menor Luis Alberto . Esta situación no se puede entender simplemente porque el acusado sea una persona muy afectiva, como afirma, en primer lugar porque no existió un período temporal que pudiera explicar razonablemente el desarrollo progresivo de unas conductas simplemente cariñosas; pero además, por la propia naturaleza de las acciones consistentes en besar en la cabeza a los alumnos que hacían algo correcto y llamarles cariño, y no en cambio a las alumnas. Esa diferencia de trato, inusual y equívoca, la percibió con claridad el menor, que fue besado en tres ocasiones por el acusado. La Sala considera que bajo esa apariencia de pretendida afectividad el acusado ocultaba o disimulaba un acercamiento progresivo a los menores, y este carácter lo percibió con claridad el...
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