SAP Madrid 523/2020, 30 de Junio de 2020
| Ponente | CARMEN NEIRA VAZQUEZ |
| ECLI | ES:APM:2020:6849 |
| Número de Recurso | 864/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 523/2020 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 22ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10, Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0119799
Recurso de Apelación 864/2019
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 88/2018
Apelante- demandado: DON Carlos Antonio
Procurador: Doña Mª Dolores Girón Arjonilla
Apelada-demandante: DOÑA Agueda
Procurador: Doña Mª Luisa Maestre Gómez
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº 523/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a treinta de junio de dos mil veinte.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio seguidos, bajo el nº 88/2018 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante don Carlos Antonio, representada por la Procurador doña Mª Dolores Girón Arjonilla.
De la otra, como apelada doña Agueda, representada por la Procurador doña Mª Luisa Maestre Gómez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Con fecha 25 de enero de 2019 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por la representación de DÑA Agueda contra D Carlos Antonio, debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por los sujetos al litigio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en concreto en relación a los hijos menores las siguientes:
1-La guarda y custodia de la descendiente común, Celestina se atribuye a la madre DÑA Agueda . Se otorga a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad de la hija común.
2-Se acuerda la suspensión del derecho de visitas del padre respecto de su hijo.
3-Se fija la cantidad de 100 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia para la hijo común, así como la mitad de los gastos extraordinarios, a cargo de D Carlos Antonio, que deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes en la cuanta que designe la actora, cantidad que se revalorizará atendiendo al incremento del IPC anual publicado por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA o el que legalmente le sustituya.
Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante la EXCMA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, el cual se interpondrá ante este juzgado en el plazo de VEINTE días desde su notificación.
Comuníquese esta resolución al encargado del registro civil correspondiente, a fin de que se practique la oportuna anotación en la inscripción del matrimonio de los sujetos al pleito
Así lo acuerda, manda y firma Dña. MARIA GRACIA PARERA DE CACERES juez JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº TRES DE MADRID. DOY FE".
Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Carlos Antonio, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Agueda escrito de oposición.
Por el Ministerio Fiscal se impugna la resolución recurrida.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 25 de junio.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se acuerde la nulidad retrotrayendo las actuaciones al momento del emplazamiento y en su caso se fije una patria potestad compartida con visita por un día cada 15 días mientras está en prisión y 50 euros hasta que comience a trabajar y alega entre otras razones que no ha podido contestar en plazo al no haberse solicitado en su nombre la suspensión de dicho plazo por el Centro Penitenciario de DIRECCION000 .
Refiere que el Juzgado al que el colegio ya había comunicado designación no dio traslado de la fecha de juicio y significa que se celebra el Juicio sin asistencia letrada y concluye que no percibe ingresos ni ayuda estatal ya que está en situación irregular en España.
Por su parte doña Agueda pide que se confirme la sentencia recurrida y alega entre otras razones que el demandado solicitó abogado de oficio y que podía habérselo manifestado al agente judicial o haberlo solicitado al Juzgado y destaca que no se pone en contacto con su abogado para la vista.
Por su parte el Ministerio Fiscal impugna la resolución y alega entre otras razones que al no haber suspendido el plazo para contestar a la demanda mientras se tramitaba la justicia gratuita del demandado y la omisión de citación a su abogado para la vista supone una infracción de las normas esenciales del procedimiento que le ha causado indefensión.
Se pide la nulidad de actuaciones.
Y entrando en esta primera cuestión objeto de debate, ésta habrá de examinarse conforme a las normas establecidas en torno a la nulidad de los actos judiciales, regulada en el art. 238 y ss. de la L.O.P.J., y sobre ello hay que señalar la disposición de la nulidad de las actuaciones tanto cuando se hubiese prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, como por la infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa siempre que se hubiese producido indefensión.
Atendiendo a tal definición y delimitación, por la gravedad que para el proceso supone su concurrencia, una de las manifestaciones más importantes de la infracción de las normas esenciales del procedimiento, sin duda son las referidas al ámbito de los actos de tramitación, en cuanto constituyen la garantía necesaria y esencial sin la que no es posible la efectividad del resto de las garantías que enumera la Constitución.
Y es lo cierto que tal motivo de apelación no puede ser acogido.
En efecto, consta en los autos que el ahora recurrente es emplazado el 17 de octubre de 2018, sin que el mismo manifieste ante el funcionario público cuestión alguna respecto de la intención de solicitar Abogado y Procurador de Oficio. Tal extremo tampoco se participa en momento hábil mediante escrito o comunicación dirigida al Juzgado de forma que transcurrido el plazo para contestar, se acuerda la declaración de rebeldía del interesado.
Ninguna manifestación, comunicación o escrito se dirige en tiempo apto a la instancia judicial para solicitar la Asistencia Jurídica Gratuita ni se propugna tampoco ante ese Órgano la suspensión de los plazos para realizar aquella tramitación que compete realizar al propio interesado, con la ayuda, en su caso, de los instrumentos y SS SS del Centro Penitenciario actuando por consiguiente a instancia y solicitud del actuante, constando, sin embargo, que aquel trámite se inicia el 22 de noviembre de 2018 en que se lleva a cabo la Designación del Profesional.
De esta forma el propio demandado es citado formalmente al acto de la vista Oral sin que pudiera serlo el Letrado nombrado por cuanto dicha Designación se tiene por realizada en el Juzgado el 7 de febrero de 2019.
De todo ello la Sala no puede sino concluir en la desestimación de la nulidad propugnada por cuanto la propia actuación, o por mejor decir, inacción del interesado determinó su declaración de rebeldía no siendo imputable tal resultado a la infracción de normas procesales ni quebranto de garantías constitucionales de clase alguna, significando, por otra parte, que la mera declaración de nulidad formal tal y como se solicita por el recurrente no lleva aparejada subsidiariamente, en su caso, la petición y proposición de pruebas a realizar en esta alzada, por lo que no subyace en su propio planteamiento la existencia de indefensión material de clase alguna.
Se rechaza así la existencia de causa de nulidad.
Se discute la patria potestad que se insta sea compartida por ambos progenitores.
Preciso es señalar el contenido del artículo 170 del Código Civil y destacar en todo caso que el padre -ingresado en centro Penitenciario en virtud de auto de 21 de agosto de 2018 que ratifica la prisión provisional acordada el 10 de agosto comunicada y sin fianza- es condenado por delito de lesiones causadas a la ahora recurrida a 2 años de prisión y por un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar a 9 meses y un día de prisión, todo ello en resolución de 8 de abril de 2019, antecedentes que, sin duda, dificultan en extremo el desenvolvimiento de las facultades propios e inherentes al ejercicio de la patria potestad, debiendo recordar que la sentencia atribuye solo el ejercicio exclusivo de...
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