SAP Orense 230/2020, 26 de Junio de 2020

PonenteMARIA JOSE GONZALEZ MOVILLA
ECLIES:APOU:2020:304
Número de Recurso527/2019
ProcedimientoRecurso de apelación
Número de Resolución230/2020
Fecha de Resolución26 de Junio de 2020
EmisorAudiencia Provincial - Orense, Sección 1ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00230/2020

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

-Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063

Correo electrónico: seccion1.ap.ourense@xustiza.gal

Equipo/usuario: MP

N.I.G. 32006 41 1 2018 0000055

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000527 /2019

Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de BANDE

Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000052 /2018

Recurrente: Bienvenido

Procurador: ISABEL MONICA QUINTAS RODRIGUEZ

Abogado: GABRIEL LAMA FEIJOO

Recurrido: Rosa, Cecilio

Procurador: JOSE RAMON TABOADA SANCHEZ, JOSE RAMON TABOADA SANCHEZ

Abogado: MARCOS TEIJEIRO CORTES, MARCOS TEIJEIRO CORTES

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Josefa Otero Seivane, Presidenta, doña María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 230

En la ciudad de Ourense a veintiséis de junio de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Bande, seguidos con el n.º 52/18, rollo de apelación

núm. 527/19, entre partes, como apelante D. Bienvenido, representado por la procuradora D.ª Isabel Mónica Quintas Rodríguez, bajo la dirección del letrado D. Gabriel Lama Feijoo y, como apelados, D.ª Rosa y D. Cecilio

, representados por el procurador D. José Ramón Taboada Sánchez, bajo la dirección del letrado D. Marcos Teijeiro Cortés.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María José González Movilla .

I - ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

Por el Juzgado de Primera Instancia de Bande, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 27 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Rosa y don Cecilio contra don Bienvenido . Se declara resuelto el contrato de vitalicio realizado entre Federico a favor de Bienvenido .

Se declara que Bienvenido incumplió respecto de la obligación del cuidado establecida a su cargo en el contrato vitalicio que se reflejó en la escritura pública a la que se hace mención en el ordinario primero de los hechos, incumplimiento que ha de considerarse voluntario, total y esencial.

Se declara que Bienvenido incumplió la obligación de cuidado impuesta en el testamento a que se hace mención en el ordinario segundo de los hechos, como condición de la institución hereditaria realizada a su favor, incumplimiento que ha de considerarse, también en este caso, voluntario, total y esencial.

Por lo que se declara resuelto y sin efecto, respecto de Bienvenido, el expresado contrato de vitalicio, con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, al tiempo que se condene al demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones, así como a reintegrar la tercera parte indivisa de la nuda propiedad de la mitad de la casa vivienda sita en rúa DIRECCION000 NUM000 de Bande, transmitida a su favor.

Se declare la ineficacia de la institución hereditaria realizada a favor de Bienvenido, dejándola sin efecto y excluyendo, en consecuencia, al demandado del derecho a suceder a su tío difunto, con las demás consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento.

Con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada ".

Segundo

Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Bienvenido recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero

En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

II - FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Por la representación de doña Rosa y don Cecilio se presentó demanda contra don Bienvenido ejercitando acción de resolución del contrato de vitalicio suscrito el día 25 de agosto de 2014 entre don Federico, cedente y los actores y el demandado, cesionarios, por incumplimiento de este último de las obligaciones asumidas en el mismo, debiendo reintegrar la tercera parte indivisa de la nuda propiedad de la casa vivienda sita en la rúa de DIRECCION000 NUM000 de Bande, trasmitida a su favor. A dicha demanda se acumuló otra por la que se solicitaba que se declarara la ineficacia de la disposición segunda del testamento otorgado por don Federico, en esa misma fecha, en lo que se refiere a la institución de heredero del demandado, por incumplimiento de la condición impuesta al mismo de cuidar y atender al testador hasta su fallecimiento, excluyendo al demandado del derecho de sucederle, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración. El demandado no contestó a la demanda declarándose en situación de rebeldía, y celebrado el juicio se dictó sentencia estimando íntegramente la demanda considerando que efectivamente el demandado no había cumplido la obligación impuesta en el vitalicio y a la que se condicionaba la institución de heredero, declarándose así resuelto el contrato de vitalicio, reintegrando la tercera parte indivisa de la nuda propiedad de la mitad de la casa vivienda sita en la DIRECCION000 n.º NUM000 de Bande, que le había sido transmitida; e ineficaz la institución hereditaria realizada a su favor, dejándola sin efecto.

Frente a dicha resolución se interpone por el demandado el presente recurso de apelación alegando violación del artículo 154 de la Ley 2/2006, de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia, ya que conforme a tal precepto los actores carecen de legitimación para instar la resolución del contrato de vitalicio; y violación de los artículos 790 y siguientes en relación con los artículos 1113 y siguientes del Código Civil, ya que, la condición impuesta en el testamento le era desconocida y además el testador nunca reclamó su cuidado y atención, no habiendo tampoco modificado su disposición testamentaria.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO

El primer motivo del recurso de apelación se centra en la legitimación para el ejercicio de la acción de resolución del contrato de vitalicio, y mediante el mismo se denuncia que conforme al artículo 154 de la Ley de Derecho Civil de Galicia los actores no están legitimados para el mismo, al no transmitírseles la acción de resolución como herederos del cedente pues el alimentista no era un tercero. Pues bien, en fecha 25 de agosto de 2014, los litigantes y su tío don Federico otorgaron escritura pública en virtud de la que, entre otros extremos, suscribieron un contrato de vitalicio por el que este transmitía a los tres litigantes la nuda propiedad de la mitad indivisa de la finca con casa vivienda ubicada en el n.º NUM000 de la DIRECCION000 de Bande, con todo lo que en ella se hallare, adquiriéndola los cesionarios, en proindiviso ordinario y por iguales partes, "a cambio de la obligación de prestar al primero sustento, habitación, vestido y asistencia médica, así como las ayudas y cuidados, incluso los afectivos, adecuados a las circunstancias de las partes: la obligación de cuidado se entiende como velar siempre por la parte cedente (vgr: visitarlo, llamarlo, interesarse por él...) y desde que la parte cedente lo necesitare o lo reclamare expresamente, la obligación de cuidado implicará la convivencia de la parte cedente y cesionaria en el domicilio actual o futuro de la parte cedente o el de los cesionarios, a elección de los cesionarios (o en el de varios si se establecieren turnos); nunca se entenderá cumplida la obligación en caso de internamiento de la parte cedente en una Residencia de Ancianos (salvo causas excepcionales médicamente justificadas, como grave enfermedad que hiciere imposible el cuidado en casa) (...)".

La cuestión relativa a la legitimación activa de la parte actora para el ejercicio de la acción resolutoria de este contrato de vitalicio es una cuestión que, aunque no se hubiera alegado por la parte demandada al contestar a la demanda, al haber permanecido en situación de rebeldía hasta la celebración de la audiencia previa, es una cuestión que, por afectar al orden público, puede ser examinada de oficio.

Así en este caso la acción de resolución del contrato de vitalicio suscrito por el tío de los litigantes como cesionarios-alimentistas, se formula por dos de estos contra el tercero.

En materia de vitalicio, el artículo 154 de la Ley 2/2006, de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia dispone que "la acción de resolución solo se transmitirá a los herederos del cedente en los casos en que el alimentista fuera un tercero y solo podrá ser ejercitada en vida de este".

Frente a la regulación del contrato de vitalicio contenida en la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995, en base a la que el TSJ de Galicia había venido aceptando la legitimación de los herederos del cedente para instar la resolución del contrato, el artículo 154 implica una novedad muy relevante en esa regulación, en la medida en que se establece en el mismo que la acción de resolución solo se transmitirá a los herederos del cedente en el caso concreto de configurar una estructura contractual triangular (cedente, cesionario y tercero alimentista).

Por el contrario resulta que en los demás supuestos, la apreciación de que concurre causa de resolución y la opción por el ejercicio de la acción resarcitoria queda al arbitrio exclusivo del alimentista, de tal forma que solo podrá ser ejercitada por él, durante su vida.

Así la sentencia del TSJ de Galicia de 30 de enero de 2008 indica que .

La doctrina ha destacado esta nueva regulación más restrictiva respecto de la transmisibilidad, mortis causa, de la acción resolutoria, que cierra la posibilidad de...

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