SAN, 29 de Julio de 2020
| Ponente | SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2020:1993 |
| Número de Recurso | 1170/2011 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0001170 /2011
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 06105/2011
Demandante: IBERDROLA GENERACION, S.A. y TARRAGONA POWER, S.L.
Demandado: MINISTERIO DE INDUSTRIA Y ENERGÍA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veintinueve de julio de dos mil veinte.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 1170/2011 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional han promovido las entidades IBERDROLA GENERACION, S.A. y TARRAGONA POWER, S.L., representadas por la Procuradora Dª Nuria Munar Serrano y asistida del Letrado D. José Giménez Cervantes, contra la Orden ITC/2844/2011, de 19 de octubre, por la que se regulan las transferencias de fondos con cargo a las empresas productoras de energía eléctrica y a los peajes de acceso de terceros a las instalaciones gasistas, de la cuenta específica de la Comisión Nacional de Energía al Instituto para la Diversificaciones y Ahorro de la Energía, en el año 2011, para la ejecución de las medidas del plan de acción 2008-2012 de la estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012 (E4) y los criterios para la ejecución de medidas contempladas en dicho plan; siendo demandada la Administración del Estado, representada y asistida por la Abogacía del Estado.
Han comparecido como codemandados las entidades ENDESA GENERACION , S.A, representada por el Procurador D. Carlos Piñeira Campos, EDP ESPAÑA SAU (antes HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO SA,) representada por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña, sustituido posteriormente por la Procuradora Dª María Teresa Uceda Blasco, E.ON GENERACION SL, representada por la Procuradora Dª María Jesús Gutiérrez Aceves, BAHIA DE VIZCAYA ELECTRICIDAD, representada por la procuradora Dª Felisa María González Ruiz y GAS NATURAL SDG representada por la Procuradora Dª Pilar Iribarren Cavalle.
Po r las recurrentes expresadas en el encabezamiento se interpuso ante esta Sala con fecha 2 de diciembre de 2011 recurso contencioso administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose mediante Decreto de 16 de enero de 2012, la incoación del proceso contencioso-administrativo, al que se dio el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta jurisdicción.
La parte actora, formalizó la demanda mediante escrito presentado el 24 de mayo de 2012 en el cual, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó suplicando: << (...) y previos los trámites legales pertinentes dicte sentencia por la que:
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Declare
(i) que los artículos 1 , 2 , 3 y 6.2 de la Orden ITC/2844/2011, así como la disposición adicional tercera del RDL 14/2010 , que aquellos desarrollan, son inaplicables por ser contrarios al Derecho comunitario; declaración que puede ir precedida, en caso de que la Sala lo considere necesario por albergar dudas acerca de la incompatibilidad de tales preceptos con el Derecho comunitario, del planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de conformidad con el artículo 267 TFUE ; o, subsidiariamente, para el caso de que no se adoptara el pronunciamiento solicitado en este apartado (i) anterior,
(ii) la nulidad de los artículos 1 , 2 , 3 y 6.2 de la referida Orden ITC/2844/2011, en cuanto desarrollan una norma con rango de ley (la DA 3a del RDL 14/2010 ) que es contraria a los artículos 9.3 , 14 y 38 de la Constitución . Este pronunciamiento exige el planteamiento previo de una cuestión de inconstitucionalidad, a fin de declarar la inconstitucionalidad de la referida disposición del RDL 14/2010, conforme se solicita mediante el quinto Otrosí del presente escrito.
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En ambos casos, acuerde el restablecimiento de la situación jurídica de Iberdrola Generación y Tarragona Power S.L. mediante el reconocimiento de su derecho a recuperar las cantidades abonadas para financiar los Planes de Acción en cumplimiento de la Orden ITC/2844/2011 (88.317.000 en el caso de Iberdrola Generación y 2.187.000 euros en el caso de Tarragona Power S.L.) con sus intereses legales desde la fecha en que tuvo lugar el pago.»
La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 13 de julio de 2012, en el cual, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dicte sentencia desestimatoria de todas las pretensiones de la parte actora.
Te niendo a los codemandados por precluidos en el trámite de contestación a la demanda, se dictó Auto recibiendo el procedimiento a prueba tras lo cual se otorgó a las partes plazo para presentar escritos de conclusiones, tras los cual quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose entonces para votación y fallo para el día 29 de mayo de 2013.
Con suspensión del plazo para dictar Sentencia, por Providencia de fecha 29 de mayo de 2013 se acordó plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con la Disposición Adicional Tercera del Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre, que establece medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico; la cual fue desestimada por STC 167/2016, Pleno, de 6 de octubre (cuestión de inconstitucionalidad 6599-2013).
De dicha Sentencia se dio traslado a las partes para alegaciones, en cuyo trámite la parte actora sostuvo su pretensión ya deducida en la demanda de que el Real Decreto Ley 14/2010, que da cobertura a la Orden impugnada es contrario al Derecho Comunitario y en concreto al artículo 3.2 de la Directiva, en cuanto no establece criterios transparentes para determinar porque solo tienen que contribuir a la financiación el Plan de Ahorro y Eficiencia Energética determinadas empresas nominativamente establecidas.
Alzada nuevamente la suspensión del trámite, no obstante, mediante providencia de fecha 7 de septiembre de 2018 acuerda la suspensión del curso del procedimiento hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolviera sobre las cuestiones planteadas en Auto de fecha 9 de julio de 2018 (PO 43/2014), al ser determinante lo que resolviera el citado Tribunal para el fallo de la Sala en este recurso ( art. 43 LEC y 4 LJCA).
EL Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia en fecha 19 de diciembre de 2019 (asunto C-523/18), resolviendo la cuestión prejudicial, la cual fue incorporada a los autos y, alzándose la suspensión acordada, se dio traslado a las partes para alegaciones.
Pr esentados por las partes los escritos de alegaciones, se señaló para votación y fallo el día 22 de julio de 2020, fecha en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don Santos Honorio de Castro García, quien exresa el parecer de la Sección.
Po r la parte demandante de este proceso, las entidades IBERDROLA GENERACIÓN S.A Y TARRAGONA POWER, S.L., interponen el presente recurso contencioso administrativo contra la contra la Orden ITC/2844/2011, de 19 de octubre, por la que se regulan las transferencias de fondos con cargo a las empresas productoras de energía eléctrica y a los peajes de acceso de terceros a las instalaciones gasistas, de la cuenta específica de la Comisión Nacional de Energía al Instituto para la Diversificaciones y Ahorro de la Energía, en el año 2011, para la ejecución de las medidas del plan de acción 2008-2012 de la estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012 (E4) y los criterios para la ejecución de medidas contempladas en dicho plan.
Esta Orden se dicta en aplicación de la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre, que establece medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, y que dispone:
"Disposición Adicional Tercera. Financiación de planes de ahorro y eficiencia energética para los años 2011, 2012 y 2013
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- Las cuantías con cargo al sistema eléctrico destinadas a la financiación del Plan de acción 2008-2012, aprobado el Acuerdo de Consejo de Ministros de 8 de julio de 2005, por el que se concretan las medidas del documento de «Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012» aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 2003, previstas para los años 2011 y 2012 de 270 Millones de euros y 250 Millones de euros respectivamente, se financiarán mediante la aportación de cada una de las empresas productoras según los porcentajes recogidos en la siguiente tabla:
ENDESA GENERACION SA 34,66%; IBERDROLA GENERACION 37,21%; GAS NATURAL SDG SA 16,37%; HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO SA 4.38%; EON GENERACION SL 2,96%; AES CARTAGENA SRL 2,07%; BIZKAIA ENERGIA SL 1,42%; CASTELNOU ENERGIA SAL 1,58%; NUEVA GENERACION DEL SUR SA 1,62%; BAHIA DE BIZKAIA ELECTRICIDAD SL 1,42% y TARRAGONA POWER SL 0,81%. Total 100%.
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- La cuantía con cargo al sistema eléctrico destinada al plan que se apruebe por Acuerdo de Consejo de Ministros por el mismo concepto a que se refiere el apartado 1 será financiada en 2013 mediante la aportación de cada una de las empresas productoras en los porcentajes del apartado 1 anterior, hasta un máximo de 150 millones de euros".
La Orden ITC/2844/2011, de 19 de octubre, en su artículo 2, determina las cuantías destinadas para el año 2011 a las actuaciones del Plan con...
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