SAN, 1 de Julio de 2020

PonenteMARIA ASUNCION SALVO TAMBO
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª
ECLIES:AN:2020:1893
Número de Recurso37/2014

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso: 0000037 /2014

Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General: 00477/2014

Demandante: IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. y TARRAGONA POWER, S.L.

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

Codemandado: HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO SA,E.ON GENERACION SL, CASTELNOU ENERGIA, S.L. Y GAS NATURAL SDG., S.A.

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.: Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a uno de julio de dos mil veinte.

Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 37/2014 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional han promovido las entidades IBERDROLA GENERACION, S.A. y TARRAGONA POWER, S.L., representadas por la Procuradora Dª Nuria Munar Serrano y asistida del Letrado D. José Giménez Cervantes contra la Orden IET/75/2014, de 27 de enero, por la que se regulan las transferencias de fondos, con cargo a las empresas productoras de energía eléctrica, de la cuenta específica de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía ("ID") en el año 2013, para la ejecución de las medidas del Plan de Acción de Ahorro y Eficiencia Energética 2011-2020, y los criterios para la ejecución de las medidas contempladas en dicho plan; siendo demandada la Administración del Estado, representada y asistida por la Abogacía del Estado.

Han comparecido como codemandados las entidades EDP ESPAÑA SAU (antes HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO SA,) representada por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña, sustituido posteriormente por la Procuradora Dª María Teresa Uceda Blasco, E.ON GENERACION SL, representada por la Procuradora Dª María Jesús Gutiérrez Aceves, CASTELNOU ENERGIA, SL., representada por la procuradora Dª Adela Cano Lantero y GAS NATURAL SDG, S.A. representada por la Procuradora Dª Pilar Iribarren Cavalle.

ANTECEDENTES DE HECHO
  1. Por las recurrentes expresadas en el encabezamiento se interpuso ante esta Sala con fecha 31 de enero de 2014 recurso contencioso administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose mediante Decreto de 31 de enero de 2014, la incoación del proceso contencioso-administrativo, al que se dio el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta jurisdicción.

  2. La parte actora, formalizó la demanda mediante escrito presentado el 9 de mayo de 2014, en el cual, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó suplicando: « (...) y previos los trámites legales pertinentes dicte sentencia por la que :

  3. Declare

    (i) que los artículos 1 , 2 , 3 y 6.2 de la Orden Impugnada, así como la DA 3ª del RDL 14/2010 , que aquellos desarrollan, son inaplicables por ser contrarios al Derecho de la Unión Europea; declaración que puede ir precedida, en caso de que la Sala lo considere necesario por albergar dudas acerca de la incompatibilidad de tales preceptos con el Derecho de la Unión, del planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia, de conformidad con el artículo 267 TFUE ; o, subsidiariamente, para el caso de que no se adoptara el pronunciamiento solicitado en este apartado (i),

    (ii) la nulidad de los artículos 1 , 2 , 3 y 6.2 de la referida Orden Impugnada, en cuanto desarrollan una norma con rango de ley (la DA 3a del RDL 14/2010 ) que es contraria a los artículos 9.3 , 14 y 38 de la Constitución . Este pronunciamiento exige el planteamiento previo de una cuestión de inconstitucionalidad, a fin de declarar la inconstitucionalidad de la referida disposición del RDL 14/2010, conforme se solicita mediante el quinto Otrosí del presente escrito.

  4. En ambos casos, acuerde el restablecimiento de la situación jurídica de Iberdrola Generación y Tarragona Power, mediante el reconocimiento de su derecho a recuperar las cantidades abonadas para financiar el Plan de Acción en cumplimiento de la Orden Impugnada (81.775.000 euros en el caso de Iberdrola Generación y 2.025.000 euros en el caso de Tarragona Power) con los intereses de demora correspondientes a contar desde la fecha en que tuvo lugar el pago, conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico Tercero de este escrito.»

  5. La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 16 de junio de 2014, en el cual, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dicte sentencia desestimatoria de todas las pretensiones de la parte actora.

  6. Por Diligencia de Ordenación de fecha 21 de noviembre de 2014 se tuvo por precluídos en el trámite de contestación a la demanda a las partes codemandadas .

  7. Por Providencia de fecha 17 de diciembre de 2014 se acuerda oir a las partes sobre la procedencia de la suspensión del curso de los autos al haberse hasta que el Tribunal Constitucional adopte una decisión sobre el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad en relación con la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, todo ello por tener dudas sobre la adecuación de la citada norma con los principios de interdicción de la arbitrariedad e igualdad establecidos en los arts. 9.3 y 14 de la Constitución, en concreto, sobre si es conforme con las normas constitucionales indicadas, el establecer que las cuantías destinadas a la financiación del Plan de Acción 2008-2012 se financiarán, a su vez, mediante la aportación de determinados porcentajes por un conjunto de empresas productoras o generadoras de electricidad en régimen ordinario nominalmente designadas.

    Y evacuadas por las partes las alegaciones pertinentes la Sala dicta Auto de fecha 18 de febrero de 2015 acordando la suspensión del presente procedimiento hasta que se resolviera la cuestión de inconstitucionalidad, planteadas en los Procedimientos Ordinarios 1170/2011 y 3555/2012.

  8. Recibida la Sentencia del Tribunal Constitucional, y oídas las alegaciones de las partes, se dicta Providencia de fecha 21 de febrero de 2018, en la que se acordó: " ...dese traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal por el término común de diez días, para que se pronuncien sobre la conveniencia de que sea planteada por esta Sala cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, frente a la posible incompatibilidad de la disposición adicional tercera del Real Decreto Ley 14/2010 , con los principios de proporcionalidad, transparencia, no discriminación y control establecidos en el artículo 3.2 de las Directivas 2003/54 CE , y en su homónimo de la vigente Directiva 2009/72 CE. "

    Y tras alegaciones efectuadas por las partes, La Sala acuerda en resolución de fecha 3 de septiembre de 2018: "...se acuerda suspender el curso del procedimiento hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelva sobre las cuestiones planteadas en Auto de fecha 9 de julio de 2018 (PO 43/2014), toda vez que lo que resuelva el citado Tribunal es determinante del fallo de la Sala en este recurso ( art. 43 LEC y 4 LJCA )."

  9. Por Providencia de 8 de enero de 2020 se acordó "... tráigase a estas actuaciones copia de la Sentencia dictada por el TJUE en la cuestión prejudicial promovida en el PO número 43/2014 tramitado ante esta misma Sección y procede alzar la suspensión acordada en los presentes autos y dar traslado a las partes personadas para que, en el plazo de diez días, puedan formular alegaciones a la vista de la precitada sentencia."

  10. Presentados por las partes los escritos de alegaciones, se señaló para votación y fallo el día 24 de junio de 2020., fecha en la que tuvo lugar.

    En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª María Asunción Salvo Tambo, Presidente de la Sección.

FU NDAMENTOS JURÍDICOS
  1. IB ERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. y TARRAGONA POWER, S.L. impugnan la Orden IET/75/2014, de 27 de enero, por la que se regulan las transferencias de fondos, con cargo a las empresas productoras de energía eléctrica, de la cuenta específica de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía ("ID") en el año 2013, para la ejecución de las medidas del Plan de Acción de Ahorro y Eficiencia Energética 2011-2020, y los criterios para la ejecución de las medidas contempladas en dicho plan ("Orden impugnada").

    Esta Orden se dicta en aplicación de la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre, que establece medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, que dispone:

    "Disposición Adicional Tercera. Financiación de planes de ahorro y eficiencia energética para los años 2011, 2012 y 2013

  2. - Las cuantías con cargo al sistema eléctrico destinadas a la financiación del Plan de acción 2008-2012, aprobado el Acuerdo de Consejo de Ministros de 8 de julio de 2005, por el que se concretan las medidas del documento de «Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012» aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 2003, previstas para los años 2011 y 2012 de 270 Millones de euros y 250 Millones de euros respectivamente, se financiarán mediante la aportación de cada una de las empresas productoras según los porcentajes recogidos en la siguiente tabla:

    ENDESA GENERACION SA 34,66%; IBERDROLA GENERACION 37,21%; GAS NATURAL SDG SA 16,37%; HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO SA 4.38%; EON GENERACION SL 2,96%; AES CARTAGENA SRL 2,07%; BIZKAIA ENERGIA SL...

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