SAP Asturias 215/2020, 11 de Junio de 2020
| Ponente | JOSE LUIS CASERO ALONSO |
| ECLI | ES:APO:2020:2610 |
| Número de Recurso | 130/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 215/2020 |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00215/2020
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000130/20
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ-RIVERA GONZÁLEZ
En OVIEDO, a once de junio de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 114/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 130/20, entre partes, como apelante y demandada BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procuradora Doña Ana Tartiere Lorenzo y bajo la dirección de la Letrado Doña Raquel Sarrión Alcantud, y como apelados, impugnantes y demandantes DON Inocencio y DOÑA Genoveva , representados por la Procuradora Doña Florentina González Rubín y bajo la dirección del Letrado Don José Antonio Ballesteros Garrido.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintinueve de octubre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que se ESTIMA parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. González en representación de D. Inocencio y Dña. Genoveva frente a Banco Santander, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tartiere y:
Se condena a la parte demandada a indemnizar a los actores en 34.347,85€ por el incumplimiento de sus obligaciones en la adquisición por los demandantes de preferentes y subordinadas.
Se declara la nulidad de la compra de acciones de Banco Popular el 20 de junio de 2016 por importe de 12.512,40€.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y, las comunes, por mitad.".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Banco Santander, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.
Don Inocencio y su esposa Doña Genoveva suscribieron, individualmente, el 2-4-2009 sendas órdenes de adquisición de obligaciones preferentes del extinto Banco Pastor por un precio, en junto, de 48.000 € (24.000 € cada uno), para luego ordenar la venta de una parte de esas participaciones por valor, en junto, de 18.000 € (9.000 € cada uno), embolsándose una suma por el mismo valor (18.000 €) que invirtieron en la suscripción, el 13-4-2012, de obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones emitidas por el Banco Pastor; que producida la absorción de esa entidad por el Banco Popular, fueron canjeadas por acciones de esta última el 11-2-2012; a su vez, el 3-4-2012 canjearon las obligaciones preferentes emitidas por el Banco Pastor por obligaciones subordinadas del Banco Popular necesariamente convertibles en acciones, produciéndose éste canje el 16-10-2013.
Además de eso, los citados participaron en la suscripción de la oferta pública de ampliación de capital promovida por el Banco Popular en el año 2.012, suscribiendo el 9-12-2012 la compra de 8.334 acciones nuevas, con un precio de adquisición de 3.341,93 € y, de nuevo, volvieron a participar en la ampliación de capital y oferta pública de acciones promovida por el Banco Popular en el año 2.016, suscribiendo el 20-6-2016 10.010 acciones por un importe de 12.512,56 € y el 7-6-2017 el FROB, como autoridad nacional ejecutiva del JUR, que en el ejercicio de sus competencias había acordado la resolución del Banco Popular y determinado aplicar la venta del negocio (en su modalidad de venta de las acciones) como instrumento de resolución, complementado con la medida de amortización y conversión de los instrumentos de capital pertinentes, dictó resolución en ese sentido, resultando de su aplicación que las acciones de las que era titular el matrimonio fueron amortizadas totalmente, quedando reducido su valor a cero.
En este contexto Don Inocencio y Doña Genoveva accionaron frente al Banco Santander, S.A. (en cuanto entidad bancaria que absorbió al Banco Popular) en petición de la declaración de nulidad, por error en el consentimiento, tanto de la orden de adquisición de las obligaciones preferentes emitidas por el Banco Pastor (absorbido por el Banco Popular y que fueron canjeadas por valor nominal de 30.000 € y éstas por obligaciones subordinadas del Banco Popular y éstas por acciones), como del negocio de suscripción de obligaciones subordinadas del Banco Pastor (canjeadas por acciones del Banco Popular) y de los de adquisición de accione) del Banco Popular con motivo de su participación en la oferta pública de adquisición hecha por la entidad con motivo de la ampliación de su capital en los años 2.012 y 2.016 porque no fueron informados adecuada y suficientemente de los riesgos de los productos (en referencia a la suscripción de preferentes y obligaciones subordinadas), ni del verdadero estado económico financiero de la entidad emisora (esto tanto respecto de los productos como de las ampliaciones de capital), no correspondiendo la imagen de solvencia proyectada por las entidades (Banco Pastor y Banco Popular) con la realidad, que era muy otra y distinta, y que tuvo como colofón la resolución de la entidad Banco Popular; subsidiariamente, de no estimarse la acción de nulidad, ejercitaron la acción de responsabilidad civil e indemnización de daños y perjuicios por el mismo montante que resultaría de tener éxito la acción de nulidad por omisión por el Banco Pastor y Banco Popular de su deber de información adecuada y suficiente de las características y riesgos de los productos adquiridos (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas), no haber practicado los test de idoneidad y conveniencia, como asimismo por haber ocultado la pésima situación financiera de la entidad (una y otra) de acuerdo con los artículos 70, 79, 79 bis y 83 ter de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, en su redacción dada por la Ley 47/2007, que era el texto vigente a la fecha de todas las inversiones, excepto la adquisición de acciones en el año 2.016, en que serían de aplicación los art. 33 a 41, 203 y 204, 208 a 210 y 231 del texto aprobado por RDL 4/2015, de 23 de octubre.
La demandada opuso las excepciones de prejudicialidad penal, caducidad de la acción de nulidad por error del negocio de adquisición de las participaciones preferentes y, en cuanto al fondo, falta de legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad en lo que se refiere a los negocios de adquisición de acciones cotizadas, por venir regidas éstas por la normativa del Mercado de Valores y no ser de aplicación el CC ni, por tanto, la regulación de la anulabilidad de los artículos 1.300 y siguientes y, sino, inexistencia de error, cumplimiento por las entidades de sus deberes de información y veracidad de la suministrada.
El Tribunal de la instancia resolvió del siguiente modo: declaró la caducidad de las acciones de nulidad (se entiende) referidas a los negocios de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas al tomar como día inicial del cómputo del plazo ("consumación del contrato" de acuerdo con el tenor del art. 1.301 del CC) la fecha de su conversión en acciones (febrero y octubre del año 2.012), pero respecto de los dichos negocios de inversión estimó la acción subsidiaria de responsabilidad civil; de otro lado, en cuanto a los negocios de suscripción de acciones con motivo de las sendas ampliaciones de capital, declaró la nulidad del negocio de adquisición de acciones relativo a la ampliación de capital del año 2.016 y desestimó las acciones ejercitadas relativas al negocio de adquisición de acciones con motivo de la ampliación de capital del año 2.012, al no tener por acreditado que la imagen de solvencia proyectada por la entidad al momento de la ampliación no se correspondiese con la realidad.
No se conforman actores ni demandada; los actores rechazan la estimación por la sentencia recurrida de la excepción de caducidad y la desestimación de la acción de nulidad relativa a la adquisición de acciones con motivo de la ampliación de capital de la entidad Banco Popular en el año 2.012.
Respecto de lo primero sostienen, como ya lo hicieran en la instancia, que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial el día inicial del cómputo para el ejercicio de la acción de nulidad fue con motivo de la intervención del Banco Popular por el FROB, pues fue entonces cuando se conoció su verdadera situación económica y financiera y siendo que, como motivo de nulidad, no sólo adujo la insuficiencia de la información relativa a las características y riesgos de los productos (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas), sino además y también el verdadero estado de la entidad emisora; y en cuanto a lo segundo, la suscripción de acciones correspondientes a la ampliación de capital del año 2.012, que había aportado informe pericial suficientemente ilustrativo de que la situación del emisor a la fecha no se correspondía con la información suministrada por éste.
La demandada, por su parte, en su escrito de recurso anuncia con carácter previo la impugnación de todos los considerandos de la sentencia (menos el último relativo a las costas) y su desacuerdo con el Tribunal de la instancia por su valoración de la prueba, que aprecia errónea, remitiéndose a todas sus argumentaciones vertidas en la contestación,...
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