STSJ Galicia 245/2020, 19 de Junio de 2020
| Ponente | FERNANDO SEOANE PESQUEIRA |
| ECLI | ES:TSJGAL:2020:3052 |
| Número de Recurso | 452/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 245/2020 |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00245/2020
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 452/2019
Apelante: Dª. Marina
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
-
Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro
A Coruña, a 19 de junio de 2020
El recurso de apelación 452/2019 pendiente de resolución ante esta Sala fue promovido por Dª. Marina, representada por la procuradora Dª. Inmaculada Graíño Ordoñez, dirigida por el letrado D. Víctor Medialdea Ramos contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado 104/2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm.1 de los de Pontevedra, siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.
PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: " 1º.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Marina, nacional de Colombia, contra la resolución de 11 de enero de 2019 de la Subdelegada del Gobierno en Pontevedra que le impuso la sanción de expulsión del territorio español con prohibición de entrada de tres años (expte. NUM000).
-
- Imponerle a la recurrente las costas del proceso, con el límite máximo por honorarios de letrado señalado en el último fundamento."
SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO: Objeto de apelación.-
La ciudadana de nacionalidad colombiana doña Marina impugnó la resolución de 11 de enero de 2019 de la Subdelegación de Gobierno de Pontevedra, por la que se acuerda la expulsión de la recurrente del territorio nacional por un período de 3 años, con la prohibición de entrada por igual tiempo, por la comisión de la infracción grave del artículo 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, y Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, y Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre.
El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra desestimó el recurso contencioso-administrativo.
Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.
SEGUNDO: Alegaciones de la apelante en que funda su apelación.-
La apelante funda su apelación en la alegación de la infracción de los artículos 53 a), 55, 57 y 58 de la Ley sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, del principio de proporcionalidad y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta.
Argumenta la apelante que la sentencia de primera instancia infringe dichos preceptos por cuanto no tiene en cuenta que la sanción prevista para la infracción de estancia irregular cometida por la recurrente es la multa y, si bien el artículo 57 de la citada Ley permite expulsar al extranjero con la consiguiente prohibición de entrada, la jurisprudencia ha reiterado que la Administración debe justificar tal elección de la sanción más grave en virtud de las circunstancias concurrentes, pero, en este caso, al tratarse meramente de una estancia ilegal por carecer de autorización, el principio de proporcionalidad impide que se le imponga la sanción más grave.
Añade el apelante que la sentencia de primera instancia, contrariamente a la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en sus Sentencias de fechas 22 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6096/2003), 31 de enero de 2006 (recurso de casación 8951/2003), 21 de abril de 2006 (recurso de casación 1448/2003), 30 de junio de 2006 (recurso de casación 5101/2003), 29 de septiembre de 2006 (recurso de casación 5450/2003) y 22 de febrero de 2007 (recurso de casación 9560/2003), considera que la Administración puede discrecionalmente optar entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, cuando, conforme a esta doctrina jurisprudencial, la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisa de una motivación específica, distinta y complementaria, en los casos de mera permanencia ilegal, motivación que ni se expresa en la resolución administrativa impugnada, ni tampoco en la sentencia recurrida.
Asimismo argumenta que la demandante ha justificado indudablemente su arraigo, habiendo aportado la prueba al efecto de residencia y realización de estudios de ayudante de veterinaria, perfectamente documentado en la práctica de la prueba, y tras la testifical de su propia hermana con nacionalidad española, lo cual se ajusta al concepto de arraigo manejado por el Tribunal Supremo como aquellos intereses familiares, económicos y sociales que pueden justificar la permanencia en España. ( STS Sala 3, sec. 5ª de 17-2-2006).
Considera la apelante que, si bien la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, invocada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra, y plasmada en las sentencias de 17 y 18 de julio de 2019, parece deducir que la sanción de multa no puede ser acogida en este caso, argumenta que no puede compartir la misma por cuanto sí se dan los presupuestos recogidos como excepción en el artículo 5 de la Directiva 2008/115, en atención a la vida familiar de la recurrente, la cual depende económicamente de su hermana española para sobrevivir y es la que la ha integrado en su propia unidad familiar.
Aduce que tiene su familia reconocida en España, a través de su hermana de nacionalidad española y con recursos propios suficientes, careciendo de otro familiar que la ampare en Colombia, puesto que su otro hermano D. Federico, también tiene su domicilio con su hermana Dª Encarna, estando su mencionado hermano asimismo en proceso de expulsión por idénticos razonamientos que la actora.
Por último, razona la apelante que la aplicación de la sanción de retorno no ha lugar en este caso, dado que la prevalencia de la protección de la vida familiar, que se recoge como excepción en el artículo 5 de la Directiva invocada, da lugar, en virtud del principio de proporcionalidad, a que la resolución impugnada resulte contraria a derecho.
TERCERO:Examen del motivo de apelación fundado en el arraigo: carencia del mismo.-
Las circunstancias personales descritas por la recurrente no se compadecen con una situación de arraigo, porque este exige una vinculación con España y un intenso enraizamiento de carácter personal, familiar o social, que resulta incompatible con quien cuando se inició el procedimiento de expulsión llevaba escasos seis meses en España, ya que llegó a nuestro país el 22 de mayo de 2018, como se deduce del pasaporte, siendo su empadronamiento en Ponteareas el 28 de agosto de 2018, y el inicio del expediente administrativo tuvo lugar en noviembre.
Por lo demás, ni siquiera queda acreditado documentalmente que doña Encarna sea su hermana, pues si observamos el volante de empadronamiento en el Concello de Ponteareas comprobamos que sus apellidos son Encarna, de modo que sólo coincide su segundo apellido con el de la demandante, estando dada de alta en dicho padrón desde el 5 de junio de 2006. A ello se añade que si existiese ese próximo parentesco, siendo doña Encarna de nacionalidad española (según ese mismo volante), lógicamente la demandante trataría de regularizar su situación como familiar de ciudadana de la Unión Europea, lo que no consta que haya hecho. Evidentemente la declaración testifical en la vista no es suficiente para hacer desaparecer esas dudas ni para suplir lo que debiera quedar documentalmente demostrado.
Tampoco cabe integrar la situación de la actora en la "vida familiar" prevista en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE para evitar la decisión de retorno, en primer lugar porque ya hemos visto que no consta el vínculo de parentesco con doña Encarna, en segundo lugar porque tampoco se puede estimar acreditado que la recurrente dependa económicamente para sobrevivir de quien se afirma que es su hermana española, ni tampoco que ésta la haya integrado en su propia unidad familiar, pues la mera declaración de esta última no es suficiente para ello sin un mínimo apoyo documental.
A todo lo anterior ha de añadirse que, pese a que afirma que se halla en una situación de arraigo, la demandante no ha tratado de regularizar su situación en España durante el tiempo que permaneció en nuestro país, no siendo un expediente de expulsión lugar idóneo para que se le conceda una autorización de residencia.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de desestimar alegaciones similares a las que invoca la apelante. Así en las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2019 (RC 4856/2017) y 8 de febrero de 2019 (RC 4666/2017), se aclara que los supuestos de excepción del artículo 6 de la Directiva 2008/115 CE, o, en su caso, del art. 5, incluido el previsto en el art. 6.4 de la propia Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa. También se aclara en esta última que, pese a que puede tenerse en cuenta la vida familiar como parámetro de referencia a los efectos del artículo 5.b de la Directiva, con ello no basta para reconocer un derecho subjetivo perfecto a obtener la correspondiente autorización de residencia, pues no puede la Administración, de oficio, realizar la...
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