ATS, 29 de Julio de 2020
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2020:6038A |
| Número de Recurso | 6330/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 29 de Julio de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 29/07/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 6330/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 6330/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 29 de julio de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de doña Elisenda presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 11 de septiembre de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación núm. 1822/2018, dimanante del juicio de guarda y custodia n.º 91/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 93 de Madrid.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Ayllón Caro se personó ante esta sala en representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. López Barreda se personó en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 27 de mayo de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido. Por la parte recurrida se presentó escrito, interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 25 de junio de 2020, en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2.3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: la ahora parte recurrente interpuso demanda sobre guarda y custodia sobre la menor común, nacida en 2014, reclamando la custodia para sí y demás medidas inherentes. El padre interesó la compartida, y el Ministerio Fiscal, igualmente interesó este tipo de custodia. En primera instancia se acordó la compartida, en interés de la menor; se dispone que la madre podrá permanecer en el uso de la vivienda familiar -propiedad exclusiva del padre- hasta el 22 de junio de 2019, y que durante ese tiempo cada progenitor se haga cargo de la manutención del hijo en los periodos que esté con él; y que los gastos de escolarización, incluido comedor, matriculas y material escolar y extraordinarios fueran sufragados en un 65% el padre y un 35% la madre. En esencia, destaca que la madre vive en el domicilio del padre desde hace 14 años -siendo que el padre siempre se ha ocupado de los gastos-; la madre es propietaria de otro inmueble en Madrid, que adquirió durante la relación con el padre del menor, con préstamo hipotecario totalmente satisfecho, que está arrendado -razón por la que se acuerda lo ya referido en relación al uso de la vivienda-, por el que percibe de renta, 550,00 euros mes; el padre tiene ingresos mensuales entre 3000 y 4000 euros, y la madre es técnico superior en administración y fianzas con formación complementaria, ha perdido recientemente el trabajo y cobra 34,17 euros día, y con anterioridad percibía 1679,20 euros mes. Indica que, si bien el padre tiene mayor disponibilidad económica, la atribución del uso de la vivienda durante un año a la madre, conllevará que aquel tenga que arrendar otra, razón por la que se dispone durante ese año, cada uno se haga cargo por mitad de la manutención del hijo, siendo los gastos por mitad, y que una vez abandone la madre el uso de la vivienda familiar, la contribución se haga al 65% por el padre y al 35% por la madre, en atención al diferente nivel de ingresos referido. Recurrida la sentencia por la madre la medida relativa a la custodia del menor, también y subsidiariamente de confirmarse la compartida solicita pensión de alimentos a cargo del padre; el padre se opone, así como el Ministerio Fiscal, y se desestima el recurso, confirmando íntegramente la apelada. Considera que no se ha acreditado en beneficio del menor que existan razones que aconsejen otro sistema del acordado, concluye que valorada la prueba, procede confirmar la decisión de la apelada, de custodia compartida, en interés del menor, siendo además este el criterio del Ministerio Fiscal, y la forma de proteger adecuadamente el interés de aquél. Igualmente confirma la contribución por igual de ambos a la manutención del hijo, mientras la madre ocupe la vivienda familiar- propiedad del padre.
En el recurso de casación interpuesto por la madre, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, por interés casacional, se alegan dos motivos. En el primero alega infracción del art. 93 CC, al no establecer pensión de alimentos en beneficio del menor en caso de custodia compartida, existiendo desequilibrio entre las posibilidades económicas de uno y otro progenitor. Cita como infringida la doctrina jurisprudencial del TS contenida en SSTS 26 de junio 2015 y 11 de febrero de 2016. En el segundo motivo alega infracción del art. 146 CC, al considerar que no se respeta la proporcionalidad, reclama que se imponga al padre, una pensión de alimentos de 400,00 euros mes, o en su caso, la fórmula que determine el tribunal.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, este incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC) por no atender a la ratio decidendi, y relato fáctico de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
En relación la pensión de alimentos y la custodia compartida, la STS 564/2017 de 17/10/2017, dispone que:
"[...]En este sentido la sala ha declarado en sentencia 55/2016, de 1 de febrero, que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da".
Y la sentencia de esta sala de 28 de marzo de 2014, recurso 2840/2012 establece que:
"La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras)".
Elude por tanto el recurrente la ratio decidendi de la sala de apelación, que establece que durante el tiempo en que la madre permanezca en el uso de la vivienda del padre- la suya en propiedad está arrendada por 550,00 euros mes-, la contribución a la manutención del hijo, sea por mitad, en atención a que el padre debe arrendar otra para él. Y que una vez aquella saliera de la vivienda, entregando el uso al padre, la contribución lo sea al 65% padre y 35% la madre, la cual es propietaria de otro inmueble o vivienda.
Esa es la ratio decidendi, por lo que no se infringe la doctrina de la sala, por lo que el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso. En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Elisenda contra la sentencia dictada con fecha de 11 de septiembre de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación núm. 1822/2018, dimanante del juicio de guarda y custodia n.º 91/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 93 de Madrid.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
El Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena votó en sala pero no pudo firmar, haciéndolo en su lugar el Excmo. Sr. Presidente de la Sala D. Francisco Marín Castán.
