STSJ Comunidad de Madrid 347/2020, 14 de Mayo de 2020
| Ponente | LUIS LACAMBRA MORERA |
| ECLI | ES:TSJM:2020:5001 |
| Número de Recurso | 988/2019 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 347/2020 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2018/0048848
Procedimiento Recurso de Suplicación 988/2019
MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 8 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 1029/18
RECURRENTE/S: D. Victorino
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid a catorce de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON LUIS LACAMBRA MORERA PRESIDENTE, Dª ALICIA CATALÁ PELLÓN, D. JACOB JIMÉNEZ GENTIL, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 347
En el recurso de suplicación nº 988/19 interpuesto por el Letrado Dª ESMERALDA JIMÉNEZ BENITO en nombre y representación de D. Victorino, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de MADRID, de fecha 27 DE MAYO DE 2019, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.
Que según consta en los autos nº 1029/18 del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Victorino contra, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, y que en su día se
celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 27 DE MAYO DE 2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Victorino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los organismos demandados de las pretensiones deducidas en el presente procedimiento."
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- D. Victorino, nacido/a el NUM000 -1956, se encuentra afiliado/a al régimen general de la Seguridad Social desde el 20-07-1977 (folio 9 del ramo de prueba de los organismos demandados), y afiliado a la ONCE desde el año 1972 (folio 22 del ramo de prueba de la parte demandante).
Según Certificación emitida por la ONCE con fecha 26-10-1972, el actor presentaba en ese momento una agudeza visual sin corrección de cristales, cuenta dedos a la distancia máxima de 0,05 mts, en ambos ojos y una agudeza visual con corrección de cristales según la escala de Wecker en el Ojo Derecho de 1/10, y en el Ojo Izquierdo de 1/10 (folio 20 del ramo de prueba de la parte demandante), debiendo tenerse el mismo por reproducido en su integridad.
Mediante resolución de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid de fecha 18-03-1998 le fue reconocido a Victorino un grado total de minusvalía (hoy discapacidad) del 89%, constando en el Dictamen Técnico Facultativo que en el momento del reconocimiento presentaba: "1º A. Ceguera. B Glaucoma. C de etiología Idiopática.", reconociéndole un grado de discapacidad global del 83%, y por Factores Sociales Complementarios de 3.5 puntos. (Folio 39 autos)
Según Certificación emitida por la ONCE con fecha 02-07-2010, el actor presentaba en ese momento ceguera total (folio 22 del ramo de prueba de la parte demandante), debiendo tenerse el mismo por reproducido en su integridad.
Victorino prestó servicios por cuenta ajena en la ONCE como vendedor de cupones en diversos periodos y hasta el 13-02-2012. (Folio 3 del ramo de prueba de los organismos demandados)
El 14-02-2012 Victorino accedió a la situación de jubilación ordinaria por el régimen general de la seguridad social, percibiendo desde entonces la correspondiente prestación económica del 100% de su base reguladora de 2.621,02 euros. (Folio 41 del ramo de prueba de la parte demandante en relación con el folio 15 del ramo de prueba de los organismos demandados)
Con fecha 06-02-2018 el hoy demandante presentó solicitud de Incapacidad permanente (Folios 17-22 autos), en cuyo expediente el 26-03-2018 fue emitido Dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en el que se recoge que Victorino presenta el siguiente cuadro clínico residual: "Miopía Magna. Ambliopia bilateral. Glaucoma. Catarara evolutiva. Retinitis pigmentaria", y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "Las derivadas del cuadro clínico". (Folio 33 autos)
Con fecha 13-04-2018 fue dictada resolución por la Dirección Provincial del INSS denegando la incapacidad solicitada por Victorino por dos motivos:
- por no alcanzar las lesiones padecidas un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/15), en relación con el art. 193.1 de la misma disposición.
- por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la seguridad social en la fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con lo establecido en el art. 165.1 LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/15) y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el art. 195.4 de la mencionada Ley .
(Folio 24 reverso autos)
Contra dicha resolución interpuso el actor reclamación previa el 05-06-2018, siendo desestimada la misma por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 07-08-2018, basándose en que "las lesiones padecidas por Victorino han sido debidamente valoradas, toda vez que no aporta informes médicos, y las alegaciones contenidas en el escrito de reclamación previa no modifican la calificación inicial." (Folio 9 autos)
Desde su afiliación a ONCE Victorino ha experimentado una disminución progresiva de su visión, presentando desde el año 2010 una agudeza visual en ambos ojos igual o inferior a 0,1 y en el momento de presentar la solicitud de incapacidad permanente y desde el año 2017 no percibe luz en ninguno de los ojos, precisando ayuda de una tercera persona para realizar las actividades de la vida diaria, presentando según la escala de Barthel una puntuación de 50 y según la escala instrumental de Lawton y Brody una puntuación de 4.
(Valoración conjunta de los documentos obrantes a los folios 20 a 32 del ramo de prueba de la parte demandante en relación con el informe pericial emitido por la Dra. Flor )
En el caso de estimarse la pretensión de la parte actora, la base reguladora de la incapacidad permanente absoluta sería de 1.053,04 euros, y el complemento de gran invalidez ascendería a la cantidad de
1.341,58 euros y la fecha de efectos económicos sería la de la solicitud, es decir, el día 06-02-2018.
(Hecho conforme)"
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 29 DE ABRIL DE 2020.
Recurre en suplicación la parte actora la sentencia dictada en procedimiento sobre reconocimiento de gran invalidez, desestimatoria de la demanda, interesando en primer término, al amparo del art. 193, b) de la LRJS, la adición de un nuevo ordinal fáctico, de este tenor:
" Para el cálculo de la base reguladora se deben de tomar los 8 últimos años anteriores desde que causó pensión de jubilación anticipada el actor y por tanto desde que cesó en la obligación de cotizar, siendo el periodo computable las cotizaciones efectuadas desde el 01-01-2004 hasta el 31-12-2011, lo que da como base reguladora el resultado de 2.532,90 euros y el complemento de gran invalidez por importe 1.355,40 euros, este último se obtiene del 30% sobre su última base de cotización más el 45% de su base mínima Grupo 5".
La revisión solicitada, en los términos en que viene expuesta, afecta propiamente a una cuestión jurídica, la aplicación de la doctrina del paréntesis. En el apartado destinado a la modificación de los hechos probados solo deben constar datos, antecedentes o elementos de carácter fáctico, de modo que en el presente caso, si dicha doctrina fuera aplicable-lo que se resolverá seguidamente- habría de tener en cuenta la base reguladora de la prestación postulada, si así correspondiera. No se estima e motivo.
Se formula a continuación motivo amparado en el art. 193, c) de la LRJS, alegando infracción de la denominada doctrina del paréntesis, cuestión que se resolverá después de abordar lo planteado en el motivo siguiente.
Se cita como infringido el art. 72 de la LRJS señalando que Se funda el actor en que "la Juez a quo considera que al haber accedido el trabajador por razón de su discapacidad a la jubilación anticipada con fecha 13-2-2012, no puede ser declarado en situación de IPA o GI a la luz del artículo 195 LGSS . En cuanto a que por la parte demandada, de manera sorpresiva, introdujera este hecho el día del juicio en el trámite de contestación a la demanda, pese a que dicho motivo no constaba en modo alguno en la resolución impugnada en vía administrativa, hemos de indicar nuevamente que se trata de un Hecho "Ex novo" el planteado por el INSS en sede judicial y por tanto se vulnera lo dispuesto en el artículo 72 LRJS, tal como así lo refleja la Juzgadora en la Sentencia recurrida"
Sobre este punto, se ha de rechazar la vulneración por el Juzgado del referido precepto. Transcribimos...
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