SAP Madrid 21/2020, 13 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Mayo 2020 |
| Número de resolución | 21/2020 |
Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA RO Teléfono 914930416
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2012/0372319
Procedimiento Abreviado 5063/2018
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 05 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 6065/2012
SENTENCIA Nº 21/2020
Ilmos Magistrados
Don Arturo Beltrán Núñez
Don Pascual Fabiá Mir
Doña Elena Perales Guilló
En Madrid, a trece de mayo de dos mil veinte
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 5063/2018 seguido por un delito continuado de estafa contra Gervasio, con DNI número NUM000, natural de Madrid, nacido el NUM001 de 1972, hijo de Hilario y de Candida, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Gloria Cecilia Garzón Cadena y asistido de la Letrada doña Gloria Carolina Trujillo Garzón, y contra Ismael
, con DNI número NUM002, natural de Madrid, nacido el NUM003 de 1974, hijo de José y de Daniela, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Sandra Ana Hernández y asistido del Letrado don Javier Prudencio Morillas Padrón; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por doña Susana Martín Vicente en el ejercicio de la acción pública.
Ha sido ponente doña Elena Perales Guilló, tras causar baja por enfermedad la inicialmente designada, doña Paz Redondo Gil.
La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas número 4727/2012 seguidas ante el Juzgado de Instrucción número 5 de Madrid.
En sus conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto en los artículos 248.1, 250.1.5º y 74 del Código Penal, del que son autores los acusados Ismael y Gervasio, sin concurrir en ninguno circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a cada uno de ellos de una pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y diez meses multa con una cuota diaria de diez euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP, abono de costas, y que indemnicen a Bankia en 53.245,11 euros con aplicación de los intereses legales.
La defensa de Gervasio en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.
En igual sentido se pronunció la defensa de Ismael .
Señalada la vista oral para el día 10 de marzo de 2020, se celebró con asistencia de todas las partes.
El Ministerio Fiscal, con carácter previo, modificó sus conclusiones para añadir en el relato de hechos que el acusado Gervasio ha satisfecho íntegramente la responsabilidad civil a favor de Bankia, que no reclama, interesando en consecuencia la apreciación en el mismo de la atenuante muy cualificada de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal y la imposición de una pena de un año de prisión y cuatro meses multa con una cuota diaria de cinco euros y accesorias legales. Por lo demás, elevó a definitivas sus conclusiones, si bien añadió la solicitud de imposición al acusado Ismael de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión o cargo relacionados con el delito.
La defensa de Gervasio modificó sus conclusiones provisionales para adherirse íntegramente a las definitivas del Ministerio Fiscal en relación al mismo. Mientras que la defensa de Ismael elevó a definitivas sus conclusiones provisionales manteniendo así su petición de libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que con fecha 30 de diciembre de 2011, el acusado Ismael, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, formalizó con la entidad BANKIA, S.A, un contrato de apertura de cuenta corriente número NUM004 para uso empresarial/profesional. Con esa misma fecha, el acusado y la entidad bancaria suscribieron un contrato de servicios telemáticos financieros y, con fecha 2 de enero de 2012, un contrato de gestión de adeudos domiciliados que tenía por objeto regular las condiciones de prestación del servicio de gestión de adeudos domiciliados entre BANKIA, en su condición de proveedor de servicios de pago, y el cliente como emisor de adeudos por domiciliación, que se ejecutaría a través de una cuenta corriente asociada, en este caso la referida 00055875.
En virtud de este último contrato, BANKIA procedería al abono de los adeudos domiciliados girados por el cliente en la cuenta corriente asociada y en los plazos marcados por la normativa interbancaria, e igualmente procedería al cargo de los importes de los recibos devueltos, las comisiones y gastos originados por los impagos en la prestación del servicio e intereses moratorios.
De esta forma, Ismael comenzó a girar recibos contra cuentas corrientes de las que era titular o autorizado el también acusado Gervasio, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en concreto la cc NUM005 de la misma entidad BANKIA, la cc NUM006 de la entidad BBVA, la cc NUM007 de la entidad Banco Espíritu Santo y la cc NUM008 también de la entidad Banco Espíritu Santo, operativa que se desarrolló con relativa normalidad durante los primeros meses del año 2012 hasta que, a partir de junio, aprovechando el clima de confianza generado con la entidad bancaria y movido por un ánimo de ilícito enriquecimiento, emitió un total de veintidós recibos, el último el 25 de julio, por importe total de 137.158,53 euros, ninguno de los cuales se encontraba amparado por una operación comercial real entre los acusados.
La entidad BANKIA, en la creencia de la realidad de tales operaciones, abonó en la cuenta asociada al contrato de gestión las cantidades correspondientes a cada uno de los recibos girados que Gervasio, actuando de común acuerdo con Ismael y guiado igualmente por un ánimo de lucro, tras su inicial aceptación, procedió a devolver en su totalidad entre el 28 de junio y el 13 de agosto de 2012, generando de esta manera un descubierto en la cuenta corriente asociada por importe de 73.245,11 euros.
Tras el bloqueo de la cuenta por parte de la entidad bancaria, el perjuicio sufrido finalmente resultó ser de
53.245,11 euros tras retener el banco la suma de 20.000 euros fruto de la devolución de dos transferencias efectuadas a primeros de agosto por Ismael a favor de Gervasio, cantidad la primera que este último ha satisfecho en su integridad con anterioridad a la celebración del juicio.
Los hechos descritos en el precedente relato fáctico se deducen de la prueba practicada en el acto del juicio oral, prueba cuyo contenido incriminatorio nos permite sostener, fuera de toda duda razonable, un pronunciamiento de condena en los términos que más adelante detallaremos.
Comenzaremos por hacer referencia a la prueba documental que obra en el procedimiento y que acredita que, a finales del año 2011, concretamente el 30 de diciembre, el acusado Ismael formalizó un contrato de apertura de cuenta corriente número NUM004 en la oficina 1607 de la entidad BANKIA sita en la calle Caramuel con Antillón número 34 de Madrid (folio 624), así como un contrato de servicios telemáticos financieros (folio 649). Días más tarde, el 3 de enero de 2012, el acusado suscribió dos nuevos contratos con la misma entidad bancaria, uno de gestión de adeudos domiciliados asociados a la anterior cuenta corriente (folio 636 y ss), y otro de servicio de oficina Internet empresas (folio 641).
En virtud de los anteriores contratos, BANKIA procedería al abono de los adeudos domiciliados en la cuenta asociada en los plazos marcados por la normativa interbancaria de aplicación para la tramitación de cada fichero, y procedería igualmente al cargo de los importes de los recibos devueltos, las comisiones y gastos originados por los impagos en la prestación del servicio, intereses moratorios y demás gastos previstos en el contrato. El importe de las domiciliaciones sería asentado en la cuenta asociada en la misma fecha en que fuera adeudada a los clientes-deudores o a las otras entidades domiciliatarias, adeudando simultáneamente en adeudo distinto al cliente los gastos y comisiones correspondientes (folio 637).
La testigo Tomasa, quien fuera directora de la sucursal número 1607 de BANKIA durante el año 2012, explicó en el acto de juicio la operativa bancaria asociada a este tipo de contratos: la entidad proporcionaba al cliente unas claves para operar en Internet y este, a su vez, grababa en su ordenador los datos de sus clientes, aquellos a quienes pretendía girar los recibos. El banco recibía periódicamente remesas de recibos que debían ser cargados conforme a esos datos previos y se ingresaba el dinero en la cuenta del cliente, estableciéndose un periodo de retención de varios días, normalmente quince, durante los cuales no podía disponer del saldo. Posteriormente, los clientes pagaban o devolvían los recibos, siendo el plazo de devolución superior al de retención.
En este caso concreto, explicó la testigo que Ismael era cliente previo de la entidad, si bien en otra sucursal, pues estaba autorizado con sus padres en una cuenta corriente, y por eso no fue necesario darle de alta como cliente. El acusado le comentó que quería tener una línea de gestión de recibos por su trabajo como administrador o gestor, y con este fin se firmó el contrato aportado a la causa. Los primeros meses todo fue bien, y la relación...
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