SAP Barcelona 181/2020, 13 de Marzo de 2020
| Ponente | JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ |
| ECLI | ES:APB:2020:2518 |
| Número de Recurso | 99/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 181/2020 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 12ª |
Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 99/2019 -R2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 213/2018
Parte recurrente/Solicitante: Darío
Procurador/a: Carlos Javier Ram De Viu Y De Sivatte
Abogado/a: Núria Alba Quintero
Parte recurrida: Socorro
Procurador/a: Josefa Manzanares Corominas
Abogado/a: Montserrat Villarroya Leiva
SENTENCIA Nº 181/2020
Magistrados Imos. Sres.:
D. José Pascual Ortuño Muñoz (Preside y Ponente) Dª. María Isabel Tomas García Dª. Raquel Alastruey Gracia
En Barcelona, a 13 de marzo de 2020
En fecha 23 de enero de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 213/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Carlos Javier Ram De Viu Y De Sivatte, en nombre y representación de Darío contra Sentencia de fecha 26 de julio 2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Josefa Manzanares Corominas, en nombre y representación de Socorro .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda de DIVORCIO entre Dña. Socorro y D. Darío debo acordar:
· La disolución del vínculo matrimonial por divorcio del matrimonio celebrado por Dña. Socorro y D. Darío .
· Las siguientes medidas definitivas:
1)ejercicio compartido de la potestad parental de manera que los progenitores deberán decidir de común acuerdo todos los asuntos trascendentes en la vida de Almudena como el cambio de colegio, las actividades extraescolares, el cambio de domicilio o sometimiento a tratamiento médico o quirúrgico.
2) la guarda y custodia materna con nun régimen de visitas paternofilial que, en defecto de otro acuerdo, será el siguiente:
.- fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes a las 20.00 horas del domingo, recogiendo el padre a la menor del colegio y acompañándola al domicilio materno.
.-dos tardes a la semana, martes y jueves, desde la salida del colegio o actividad extraescolar y hasta las 20.00 horas que el padre acompañará a la menor al domicilio materno.
.- mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo la primera mitad a la madre los años pares y al padre los impares; el verano (Sólo Julio y Agosto) se repartirá en 4 periodos, los meses de Julio y Agosto se dividirán por quincenas, correspondiendo las primeras quincenas a la madre los años pares y al padre los impares. El periodo vacacional se inicia con el último día lectivo a efectos escolares y termina a las 20.00 horas del día inmediatamente anterior al reinicio de las clases. Los intercambios se producirán a las 20.00 horas del 30 de Diciembre y Miércoles Santo y, en verano, a las 10.00 horas de los días 1 de Julio y Agosto y 20.00 horas del 31 de Agosto.
3) atribuir el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 de Barcelona a la madre como progenitor custodio.
4) contribución a los alimentos de Almudena : se establece una pensión a cargo del padre de 350.-€ al mes, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto y actualizable anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios serán a cargo del padre
en un 70%. Se entienden por gastos extraordinarios EXCLUSIVAMENTE los médicos y farmacéuticos no cubiertos por seguridad social ni mutua y otros futuros e inciertos NECESARIOS, teniendo tal consideración los de psicólogo de Almudena . Las actividades extraescolares FUTURAS precisarán del consentimiento de ambas progenitoras si afecta al régimen de estancias establecido en este auto o si se quiere exigir al otro la contribución al estipendio, debiendo pactar ambas la contribución a la actividad extraescolar.
No se hace especial condena en costas.".
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 11/03/2020.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Pascual Ortuño Muñoz .
Se aceptan los de la sentencia de 1ª instancia, salvo en lo que se dirá.
- La sentencia dictada en primera instancia ha decretado el divorcio de los litigantes y ha establecido las medidas reguladoras de sus efectos, tal como han quedado transcritas en los antecedentes.
La única hija habida de esta unión, Almudena (nacida el NUM001 .2010), ha sido confiada en custodia a la madre, aun con un régimen de estancias y visitas con el padre que incluye dos tardes semanales (sin pernocta) durante el curso escolar y la mitad de los periodos vacacionales. Se ha establecido la contribución paterna a los alimentos de la menor en 350 € más el 70 % de los gastos extraordinarios, con atribución de la vivienda familiar a la madre.
El demandado recurre tres pronunciamientos: la aplicación inadecuada de las normas jurídicas en cuanto a la modalidad de guarda establecida (por lo que solicita la guarda compartida); el error en la apreciación de los hechos en lo que se refiere a la contribución paterna a los alimentos de la hija que considera desproporcionados, e inapropiados para el caso de que establezca un régimen de custodia igualitario; y finalmente, la atribución a la madre del domicilio familiar, propiedad privativa del recurrente.
La representación de la actora y el Ministerio Fiscal solicitan la desestimación del recurso.
- La primera cuestión que debe ser abordada, por cuanto condiciona el resto de los pronunciamientos, es la relativa a la conveniencia e idoneidad del sistema de ejercicio de la responsabilidad parental que viene establecido por la sentencia de primera instancia, atribuyendo la guarda a la madre y fijando un régimen de estancias y visitas amplio de la hija con el padre.
El demandado ha sostenido desde el inicio su convicción y voluntad de que fuera implantado un régimen de coparentalidad, y de esta forma viene solicitando un sistema de guarda compartida que, al serle denegado en la primera instancia, lo reitera en la alzada.
Los antecedentes y circunstancias de hecho que son trascendentes para el enjuiciamiento y resultan de las pruebas practicadas, y especialmente del interrogatorio de ambos litigantes ponen de relieve son: 1) que ambos progenitores tienen su residencia en un área relativamente próxima en la ciudad de Barcelona; actualmente el padre ha fijado su domicilio en el que poseen sus propios padres, y la demandada sigue ocupando la vivienda familiar por lo que son plenamente compatibles con un sistema alternancia en los domicilios; 2) que la hija menor, que ya ha cumplido los ocho años de edad, mantiene un grado de relación muy positivo y frecuente con los dos progenitores; 3) que tanto en el domicilio paterno como en el materno la hija dispone de un acomodo confortable; 4) que, aun cuando las relaciones entre los progenitores no son óptimas tras la ruptura como pareja, tanto el actor como la demandada son personas equilibradas, responsables y preocupadas por el bienestar de su hija y ambos han reconocido la calidad de la relación personal del otro con respecto a la menor; 5) los dos progenitores trabajan fuera del hogar y ejercen su profesión por cuenta ajena, con las vicisitudes propias del actual mercado laboral.
El ministerio fiscal informó a favor del establecimiento de la custodia compartida.
La sentencia de primera instancia, aun cuando establece un régimen de comunicación paterno filial normalizado, no da lugar a la pretensión de ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales por cuanto destaca que no es adecuado el horario del padre, ni la alternancia en domicilios es compatible con las dificultades de aprendizaje que presenta la menor.
- Del análisis de las circunstancias de este caso este tribunal alcanza convicción diferente a la de la sentencia recurrida, bien entendido que, en el enjuiciamiento de la cuestión en la actualidad, casi dos años después de haber sido dictada la sentencia de primera instancia, existe una circunstancia nueva que es importante y debe ser ponderada, a tenor de lo que establece el artículo 752 LEC. Efectivamente, la niña ya ha cumplido ocho años y está integrada en el sistema de la enseñanza obligatoria normalizada, manteniendo una vinculación afectiva fuerte con ambos progenitores, sin que hayan sido aportados informes negativos respecto a la evolución de la relación de la menor con el padre, en especial en aquellos aspectos que la representación de la madre destacó en su posición contraria a la guarda compartida, cuales fueron la necesidad de cuidados especiales de la menor y la irresponsabilidad del padre en el ejercicio de las funciones parentales.
Es de suma relevancia el informe del CDIAP de DIRECCION000 de 10.5.2017 que obra en los autos como documento aportado por la demandante (documento nº 8) así como el interrogatorio de la psicóloga, doctora Evangelina, que trató a la niña (entonces de cinco años) por derivación del pediatra para tratar...
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