SAP Badajoz 192/2020, 5 de Marzo de 2020
| Ponente | FERNANDO PAUMARD COLLADO |
| ECLI | ES:APBA:2020:330 |
| Número de Recurso | 862/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 192/2020 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00192/2020
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico: Equipo/usuario: APD
N.I.G. 06083 41 1 2017 0001679
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000862 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000521 /2017
Recurrente: CAJA RURAL DE EXTREMADURA S. COOP.
Procurador: JOSE LUIS RIESCO MARTINEZ
Abogado: JUAN ANTONIO MENAYA NIETO-ALISEDA
Recurrido: Caridad, Prudencio
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A N U M: 192/2020
MAGISTRADOS ILMOS. SRES.
DON ISIDRO SANCHEZ UGENA
DON FERNANDO PAUMARD COLLADO.
DON JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ
En la ciudad de BADAJOZ, a cinco de marzo de dos mil veinte.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000521/2017, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000862 /2018; seguidos entre partes, de una como recurrente CAJA RURAL DE EXTREMADURA S. COOP., representado/s por el/la Procurador/a D/Dª JOSE LUIS RIESCO MARTINEZ,
dirigido/s por el Abogado D. JUAN ANTONIO MENAYA NIETO-ALISEDA, y de otra como recurrido/s D/Dª. Caridad, Prudencio, representado/s por el/la Procurador/a D/Dª JAVIER FRAILE MENA y dirigido/s por el/ la Abogado/a D/ª JOSE MARIA ORTIZ SERRANO. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.
Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA, se dictó sentencia de fecha 21/02/2018, cuya parte dispositiva se da por reproducida.
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
La apelante -Caja Rural de Extremadura, S.C.C."- funda su recurso en los siguientes argumentos: 1º) en primer lugar, ataca la resolución de instancia por no haber acogido la pretensión de acumulación de procedimientos, sosteniendo que entre el actual procedimiento ordinario, nº 521/2017, cuya demanda se presentó el 13 de junio de 2017 y correspondió su conocimientos al Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Mérida y el P.O. nº 173/2017, cuya demanda se presentó el 26 de junio de 2017 (o sea, trece días después de la anterior) y correspondió al Juzgado de 1ª Instancia nº 2 bis de Mérida, concurrían todas las condiciones para decretar la acumulación conforme Art. 76 de LEC; 2º) considera incorrecta y no ajustada a derecho la declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado (sexta bis) y de la cláusula de gastos (quinta) de la escritura pública de préstamo hipotecario, de 20 de julio d e2006, porque no estamos ante un consumidor, sino ante un préstamo a un profesional; 3º) finalmente, considera también como no ajustada a derecho la condena en costas, pues en cualquier caso se trataría de una estimación solo parcial de la demanda.
Por su parte, los demandantes, Sr. Prudencio y otra, impugnan el fallo de instancia, al considerar que debió condenarse a la Caja demanda al abono de los gastos de tasación y al abono de la totalidad del Arancel Notarial (y no solo la mitad).
En relación a las manifestaciones sobre decisión del Juzgado de instancia de no acumular procedimientos, se trata de una discusión ya zanjada por nuestra sentencia nº 210/2019, de 25 de marzo, dictada en el R.A. nº 113/2018, dimanante del P.O. nº 173/2017, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 bis de Mérida, en cuyo fundamento de derecho segundo, se resolvió el tema de la posible acumulación aludiendo a la posibilidad de haberse alegado del litispendencia. Así decíamos en ese fundamento:
"SEGUNDO. Primer motivo del recurso: sobre la inadmisión de la acumulación de procedimientos.
"Caja Rural de Extremadura", en primer lugar, pide que el actual procedimiento 173/2017 se acumule al juicio ordinario 521/2017 porque el objeto de ambas demandas es la declaración de nulidad de cláusulas contractuales del mismo préstamo hipotecario. Se entiende necesaria la acumulación para evitar el efecto de cosa juzgada.
Este motivo no puede prosperar.
Pese a las alegaciones de "Caja Rural de Extremadura", que son razonables, estamos aquí en el supuesto del artículo 78.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : no procederá la acumulación de procesos cuando el riesgo de sentencia con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes pueda evitarse mediante la excepción de litispendencia. Es el supuesto."
Como también quedó ya resuelto en la mencionada sentencia nº 210/2019,de 25 de marzo, no nos encontramos ante un préstamo a un profesional, sino ante un consumidor. Así en el fundamento de derecho Tercero de esa sentencia decíamos:
"TERCERO. Motivo segundo: condición de no consumidor de la parte actora.
"Caja Rural de Extremadura" sostiene que el préstamo hipotecario en litigio tiene naturaleza y finalidad mercantil. Esgrime que el préstamo iba destinado a refinanciar un préstamo agrario.
Este motivo tampoco puede acogerse.
El artículo 3 del Código de Consumidor (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), en la redacción vigente cuando se firmó el contrato litigioso, definía a los consumidores como las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno en una actividad empresarial o profesional.
Tras la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo (en vigor desde el 29 de marzo de 2014), el mencionado artículo 3 define al empresario como aquella persona que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Asimismo, el artículo 3 del Código del Consumidor (texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) tiene por consumidores a las personas jurídicas y a las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Viene a cuento también el artículo 2 de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, que incorpora la Directiva 2012/11/UE relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo. Tal precepto define al consumidor como la persona física que actúe con fines ajenos a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, así como toda persona jurídica y entidad sin personalidad jurídica que actúe sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.
El TJUE, en su sentencia de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para discriminar entre consumidores y profesionales, señala que lo determinante no son las condiciones subjetivas del contratante sino el destino de la operación: el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio. Conforme al Derecho de la Unión Europea, es consumidor toda persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. Y ciertamente la jurisprudencia del tribunal europeo ha sufrido una evolución en el tiempo: al principio daba una noción de consumidor más restrictiva y, hoy, tiende a ampliar dicho concepto, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
Y conviene también recordar que el ánimo de lucro no es incompatible con la condición de consumidor. El consumidor puede actuar con intención de enriquecerse. El límite estará en la asiduidad de sus operaciones, pues la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario. Así lo recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo 16/2017, de 16 de enero, y 39/2017, de 20 de enero . También la jurisprudencia comunitaria ha venido considerando que la intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión (sentencias de 25 de octubre de 2005 -asunto Schulte- y de 10 de abril de 2008 -asunto Hamilton-). Si el consumidor actúa con afán de enriquecerse, el límite estará en la regularidad de la actividad. De realizar con habitualidad ese tipo de operaciones podría hablarse de actividad empresarial o profesional ( sentencias del Tribunal Supremo 16/2017, de 16 de enero, 683/2017, de 18 de diciembre y 356/2018, de 13 de junio ).
Por otra parte, la aplicación del régimen tuitivo del consumidor resulta problemática cuando los bienes o servicios contratados se destinan a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales y también actividades comerciales o profesionales. Son los contratos con doble finalidad. No es una cuestión resuelta expresamente por las normas comunitarias o nacionales. Tan solo contamos con el considerando 17 de la Directiva 2011/83/ UE sobre los derechos de los consumidores, que viene a mantener la condición de consumidor cuando el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato. En la misma línea, la sentencia del Tribunal...
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