STSJ Cataluña 5610/2019, 21 de Noviembre de 2019
| Ponente | MARIA ELENA PARAMIO MONTON |
| ECLI | ES:TSJCAT:2019:9502 |
| Número de Recurso | 3404/2019 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 5610/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8044352
EL
Recurso de Suplicación: 3404/2019
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMA. SRA. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 21 de noviembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5610/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Susana y Tarsila frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 26 de noviembre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 981/2015 y siendo recurrido/a CATERING JEREZ, SL y FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. María Elena Paramio Montón.
Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de noviembre de 2018 que contenía el siguiente Fallo:
Que desestimo la demanda interpuesta por D. Susana y Tarsila contra Catering Jerez, SL, y Fondo de Garantía Salarial y en consecuencia absuelvo a la parte demandada de los pedimentos habidos en su contra.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
" 1º.- Los actores prestan servicios para la parte demandada con las condiciones de antigüedad que constan en el encabezamiento de la demanda y que se dan aquí por reproducidas, tienen reconocida la categoría de
auxiliar de camarera y perciben un salario mensual bruto con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias de 1518,15 euros en el centro de trabajo el Café de L, Estació, que es una bar de tercera y cuarta categoría. (Documental de la parte demandante y de la parte demandada)
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- Las funciones que realizan las demandantes consisten en atención al cliente, servir los productos, cobrar al cliente, realizar cafés, infusiones, tés ( todos en vasos de cartón ), reponer bocadillos, a la hora del cierre recoger la producción y guardarla en las neveras, colocación de bollería en el mostrador, poner en el horno la bollería y el pan ( en bandejas ya preparadas), cierre de caja. En el establecimiento no hay cocina, ni plancha ni mesas . Hay una encargada que supervisa el trabajo que se realiza en el Café de L, Estació. (Documental de la parte demandante, pericial y testifical )
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- La inspección de trabajo emitió informe cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. Para el caso de estimarse la demanda las diferencias salariales desde febrero de 2015 a octubre de 2018 incluidos asciende a 8079,50 euros para cada una de las demandantes.
(Documental).
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- Se da aquí por reproducido el informe pericial aportado por la parte demandada . (Documental de ambas partes, testifical).
-
- Rige entre las partes en Convenio Colectivo del sector de la Industria de Hostelería y turismo de Catalunya y el Acuerdo Laboral Estatal para el sector de Hostelería. El camarero/a se define como aquellos trabajadores que ejecutar de manera cualificada, autónoma y responsable, el servicio y venta de alimentos y bebidas. Preparar las áreas de trabajo para el servicio. Realizar la atención directa al cliente para el consumo de bebidas o comidas . Elaborar para consumo viandas sencillas. Transportar útiles y enseres necesarios para el servicio. Colaborar en el montaje, servicio y desmontaje de bufetes.
Realizar trabajos a la vista del cliente tales como flambear, cortar, trinchar, desespinar etc. Colaborar con el jefe del comedor en la preparación y desarrollo de acontecimientos especiales . Podrá coordinar y supervisar los cometidos propios de la actividad de su área . Informar y aconsejar al cliente sobre la composición y confección de los distintos productos a su disposición . Podrá atender reclamaciones de clientes. Facturación y cobro al cliente. Ayudante de camarero: participar con alguna autonomía y responsabilidad en el servicio y venta de alimentos y bebidas. Realizar labores auxiliares.
Conservar adecuadamente su zona y utensilios de trabajo. Preparar áreas de trabajo para el servicio . Colaborar en el servicio al cliente.
Preparar el montaje del servicio, mesa tableros para banquetes o convenciones, sillas, aparadores o cualquier otro mobiliaria o enseres de uso común en salones, restaurantes, cafeterías o bares. En las empresas donde las tareas inherentes a este departamento sean asumidas por el empresario persona física realizar las funciones del servicio en restaurante bajo la supervisión y directrices emanadas directamente del mismo o persona en quien este delegue. Realizar las tareas derivadas del perfil de la ocupación. Colaborar en la facturación y cobro al cliente .
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- Se intentó la conciliación previa sin avenencia."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Frente a la anterior sentencia desestimatoria de la demanda, formulan las actoras recurso de suplicación, a través de los tres motivos del art.193 de la LRJS, por el que solicitan se estime el recurso, se anule la sentencia ; o, subsidiariamente,, se revoque la sentencia y se les reconozca la categoría de camareras, que el tipo de establecimiento es una granja, así como que se obligue a la empresa a abonarles las diferencias salariales, que ascienden a 8.079,50€ para cada una, más el 10% de mora.
La empresa demandada impugna el recurso, mediante escrito, por reproducido, en el que suplica su desestimación y se ratifique la sentencia.
Las actoras articulan como primer motivo del recurso, ex art.193. a) de la LRJS, tendente a que se anule la sentencia, la infracción del art. 24CE en relación con el 97.2 de la LRJS, 209.2 y 3 y 218.2 de la LEC, y 248.3 de la LOPJ ; alegando, básicamente, la falta de motivación en la que incurre la sentencia que le ha causado indefensión, toda vez que omite cualquier valoración de la prueba testifical practicada de dos testigos que presentó, del interrogatorio de la representante legal de la empresa así como, también, en parte,
a la documental, que acreditan los hechos que relaciona, por reproducidos; y que más allá de llevar a colación los arts. 22 del ET y 17 del Acuerdo Laboral Estatal, la sentencia no tiene en cuenta, pues nada indica en ella, las testificales, la documental practicada, y el interrogatorio de la representante legal de la empresa; y sin fundamentar, ni motivar su fallo llega a la conclusión final de que no ha quedado suficientemente acreditado que la parte demandante realice funciones que justifiquen la categoría de camareras, pero sin razonar el porqué, teniendo en cuenta toda la prueba practicada.
Para una correcta resolución del planteamiento del presente motivo, es necesario hacer las siguientes consideraciones:
Que de forma reiterada el Tribunal Supremo ha establecido que, para que pueda tener viabilidad el motivo basado en la infracción de normas esenciales del procedimiento, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:
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Que se haya infringido una norma procesal.
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Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia.
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Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto.
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Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión.
-
Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida.
Así como que la nulidad de las resoluciones judiciales ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 LOPJ y a los vicios formales, especialmente cualificados, que menciona el artículo 240.1º de la misma, sin que en ningún caso irregularidades carentes de auténtica proyección invalidante por no ser generadoras de indefensión puedan justificar la adopción de tal medida; y, en particular, en la sentencia de 30 de octubre de 1991 señala que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada ( STS de 24 de abril y 16 de mayo de 1988) y que la resolución anulatoria requiere, además, para considerarse ajustada a derecho, que la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte ( STS de 5 de junio de 1982) o no haya podido ser subsanada por una u otra vía ( STS de 17 de octubre de 1989). Por otra parte, para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible ( STC de 15 de enero de 1996), esto es, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/89, 101/91, 6/92 y 105/95 entre otras). Reiterando la STC de 19 de mayo de 2003 que para apreciar la existencia de una posible indefensión contraria al artículo 24.1 CE, no basta con que se haya producido la transgresión de una norma procesal, sino que es necesario que el defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa del destinatario de la comunicación, y, además, es necesario que la indefensión padecida no sea resultado de la falta de diligencia del recurrente.
Que en casos como el presente, en los que se denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en...
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