STSJ Andalucía 2856/2019, 21 de Noviembre de 2019
| Ponente | MARIA ELENA DIAZ ALONSO |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:15561 |
| Número de Recurso | 2804/2018 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 2856/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso Nº 2804/18 (
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Sentencia nº 2856/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS SRAS/ ILMO. SR. :
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2856/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Avelino y Residencia de Ancianos San Fernando Cruz Roja, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Cádiz, en sus autos núm 783/17, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.
Según consta en autos, se presentó demanda por D. Avelino, contra la residencia de Ancianos San Fernando Cruz Roja, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 1 de diciembre de 2017 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda. .
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
Con antigüedad de 1-12-1990, No representante del Personal; se debate categoría y salario: se razonará que es Cocinero y salario mes 1350,43 o 45,01 diarios,
Hay escrito de ambas partes, sobre pasar de jefe de cocina a Cocinero y en nóminas aparece:Cocinero.
Las dos bases de cotización (salario base antigüedad y festivos) de meses completos de trabajo sin baja médica, aportadas son de 1341,43 y 1359,43, su media 1350,43 euros; hay otras nóminas durante baja médica
1.-La carta de despido (folios 17 vuelto y 18 de autos), en resumen dice: "San Fernando a 28 de julio de 2017..proceder a su despido disciplinario 54.2.d ) del E...y 59 C) del Con Colectivo marco estatal servicios
de atención..transgresión de la buena fe contractual así como abuso de confianza en el desempeño de su trabajo...
Estando usted en incapacidad temporal desde el pasado 23,5,17. se ha comprobado que ha estado usted trabajando con la misma ocupación habitual que tiene en la empresa, esto es, de cocinero, asi como gerente en el "Catering El delfín Dorado"...averiguaciones efectuadas por Agencia de Detectives se comprueba que usted está al frente de dicho catering y que en los días en que usted ha estado de baja médica ejercitar la labor de cocinero y gerente el detective le llamó AL TELÉFONO QUE USTED TIENE PUBLICITADO EN LA WEB DE DICHA MERCANTIL,TELÉFONO 671....07 identificándose usted y el manifestó que durante todo el mes de mayo y junio (2017) estaban completos por numerosas comuniones. Bautizos 7 y bodas, emplazándolo para que le llamara en el mes de julio.
El detective vigiló las instalaciones los días 27 de mayo y 1 de julio de 2017, en una banda horaria de 10.00 horas a 20.00 horas, fechas en las que usted continuaba de baja y comprueba que usted acudió sobre las
10..00 horas al catering manejando un coche introduciéndose en las instalaciones del catering. Seguidamente se adentra en la zona de la cocina para comenzar los preparativos. Mas tarde sobre las 20.00 horas de ambos días salió usted de su ocupación laboral dentro del catering y en su coche regresando a su domicilio.
El detective haciéndose pasar por cliente efectuó varias incursiones en las instalaciones siendo usted Sr Avelino quien le atiende, incluso le hace entrega de unos presupuestos que saca del interior de su vehículo, le enseña el salón de celebraciones y le facilita una tarjeta de visita, reanudando sus labores de preparación en la zona de cocina. Lo anterior se produjo en dos ocasiones. En la segunda usted llegó a decir que estaba muy ocupado y que debía volver a la cocina puesto que estaban en plena celebración de un evento.
Por lo anterior acreditado que usted ha quebrantado la buena fe contractual... T Supremo... realización de actividades durante incapacidad temporal...compatibles debe.. en al empresa o con su autorización......TSA
Sevilla 16 noviembre (2016) no se circunscribe a la valoración médica de la incidencia de aquellas actividades..cualquiera que fuese la patología..indica que los padecimientos que sufre le permiten actuar de forma tal que podía desempeñar su tarea ordinaria,........
..ha trabajado en otra empresa como cocinero conforme al art 60 del Convenio tiene derecho a formular alegaciones por escrito en un plazo de cinco días naturales,...transcurrido dicho plazo adquirirá firmeza dicho despido con efectos del día 04 de agosto de 2017..atentamente.
2.-El trabajador,cocinero, estando de baja por trastorno relacionado con ansiedad y depresión- Trastorno de Reacción mixta depresivo ansiosa desde 23..5.17, los días 27 de mayo y 1 de julio (sábados) estuvo en una nave de catering para celebraciones, con uniforme de hostelería, atendiendo a quien quisiera contratar algún evento, dando presupuestos y tarjeta de visita del catering, y tal local, done al dorso estaban su personal número de teléfono y nombre.
El 28.7.17 hay reunión con Director de empresa, estando el demandante y una vocal del Comité, donde se le explican al trabajador los dos hechos de la actividad en el catering:"Delfin Dorado" y se le enseñan los fotogramas del detective.
El trabajador no dijo nada. Se le dice que se le despide por ese motivo y que ese mismo día le enviará la carta de despido.
Ese 28.7.17, viernes a las 12,49 horas, la empresa pone en Correos para Burofax la carta d e despido y como domicilio en CALLE000 NUM000 NUM001 de San Fernando.
Correos la pasa a situación de Lista el 1..8.17-martes-porque el primer intento de ese día a las 12.03 ha resultado:"Ausente".
La empresa en el documento de domicilio del trabajador, y firmado por este,tiene como domicilio ese.
El trabajador tras divorcio tuvo diversos domicilios que nunca comunicó a la empresa ni tampoco el que aparece en el Padrón Municipal Individual de San Fernando actual de Paseo General Lobo
La baja médica es del 23.5.17; la causa Trastorno relacionado con ansiedad y depresión; reacción mixta depresivo ansiosa; como duración inicial del proceso, en el parte, se indicaba que "Largo" luego Medio, y luego otra vez: Largo en partes de CONFIRMACIÓN.
EL Nº 5 es del 9-9-17 se indica que siguiente revisión es para el 14.10.17 (es el doc. 37.3 del actor).
Los informes médicos de 27.6,17 y 28.7.17 (doc. del demandante) aparece tal diagnóstico;tratamiento : Citalopram 30 mg. y Ritrovil; con cita para diciembre de 2017.
En vida laboral de TGSS (unida a autos antes del Acta de No conciliación-fol. 28,siete hojas) aparece en desempleo desde 17.10.17.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Avelino y Residencia de Ancianos San Fernando Cruz Roja, que fue impugnado de contrario.
La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido disciplinario del actor, acordado el día 28 de julio de 2.017, por la Residencia de Ancianos "San Fernando" de Cruz Roja Española, por no haber acreditado la empresa que el actor ejerciera funciones de cocinero en el catering "El delfín dorado", cuando se encontraba de baja por incapacidad temporal, por lo que ha sido recurrida por ambas partes, por la vía del apartado b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pretendiendo el actor que se declare el despido nulo por vulneración de su derecho a la intimidad, al haberse obtenido con engaño la prueba del detective privado y subsidiariamente improcedente por no haberle notificado la carta de despido en legal forma y la empresa que se declare la procedencia del despido por haber prestado servicios para otra empresa encontrándose en situación de incapacidad temporal.
En primer lugar debemos examinar el recurso de suplicación interpuesto por el actor en el que solicita, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, una primera revisión fáctica para que modifique el hecho probado 4º, que se refiere a la notificación de la carta de despido al actor, para que se declare que "La carta de despido no fue notificada al trabajador habida cuenta que cambió de dirección hace muchos años, a la de Paseo General Lobo en la misma ciudad de San Fernando, y no en la C/ CALLE000
, existiendo falta de diligencia de la empresa a la hora de comprobar la dirección del trabajador", revisión que no podemos admitir por pretender introducir en el relato fáctico una valoración relativa a los efectos de la notificación realizada al trabajador de la carta de despido, lo cual es inadmisible en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria.
En segundo lugar interesa que se anule la referencia que se contiene en la declaración de hechos probados a la prueba facilitada por el detective privado, por considerar que la misma no debió admitirse por vulnerar su derecho a la intimidad, y obtenerse mediante engaño al hacerse pasar el detective por un cliente del catering, vulnerando el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, norma que establece que "En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.".
En relación con el derecho a la intimidad en el marco de las relaciones labores, declara el Tribunal Supremo en su sentencia nº 119/2018 de 8 febrero (RJ 2018\666) que: "a).- "... el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( artículo 10.1 de la Constitución Española ), " implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una...
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ATS, 27 de Octubre de 2020
...del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 21 de noviembre de 2019, en el recurso de suplicación número 2804/2018, interpuesto por D. Leonardo y la Residencia de Ancianos San Fernando Cruz Roja, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2......