AAP Barcelona 614/2019, 6 de Noviembre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Noviembre 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 9 (penal) |
| Número de resolución | 614/2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección Novena
Rollo Apelación nº 713/19
Procedimiento abreviado nº 300/19
Juzgado de lo Penal nº 28 de los de Barcelona
A U T O
Iltmas. Srías.:
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
D.ª MARÍA FERNANDA TEJERO SEGUÍ
D.ª MARÍA CARMEN SUCÍAS RODRÍGUEZ
En la ciudad de Barcelona, a seis de noviembre del año dos mil diecinueve.
ANTECEDENTES PROCESALES
Por Auto de fecha 26 de setiembre de 2019, dictado por el Juzgado de lo Penal nº 28 de los de Barcelona, en el seno del reseñado procedimiento abreviado que se sustancia por presunto delito de hurto contra el acusado, Jose Ángel, ciudadano extranjero extracomunitario,se dispuso desestimar el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal y defensa letrada del dicho encausado contra el Auto de fecha 5 de septiembre de 2019 del propio Juzgado,en méritos del cual se autoriza la expulsión administrativa del expresado encartado en los términos expuestos en la susodicha resolución judicial.
Notificada que fue aquella resolución denegatoria del recurso de reforma, en tiempo y forma, contra la misma se alza en recurso de apelación la mentada representación del dicho encausado, efectuando las alegaciones que tuvo por conveniente, solicitando que, con estimación del recurso, en los términos que deja explicitados en orden a dejar sin efecto, es decir, revocar dicha decisión judicial.
Admitido a trámite el recurso se confirió traslado del mismo al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, siendo que el Ministerio Público lo evacuó en el sentido de adherirse al recurso, interesando,en primer lugar, la nulidad del precitado Auto por el que se dispuso autorizar la expulsión administrativa del aquí apelante y, con carácter subsidiario, interesa que se proceda a la suspensión del acto del juicio oral. Evacuados los traslados se elevaron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para el posterior trámite de sustanciación y resolución del recurso,sin instarse la celebración de diligencia de vista ni estimar el Tribunal necesaria su práctica.
Atendidos señalamientos y causas preferentes y la carga de trabajo de la Sala se procede a deliberar y resolver, siendo Ponente, D. José María Torras Coll, Magistrado de esta Sección que emite el parecer unánime del Tribunal.
Reitera en esta alzada la defensa y representación procesal del dicho encartado los argumentos que expuso ante el Juzgado de lo Penal "a quo" y que le fueron rechazados, reproduciéndolos, aduciendo,en síntesis, que si bien es cierto que el art. 57.7 de la L.O.4/2000, faculta al Juez para autorizar la expulsión administrativa,dicha decisión judicial autorizatoria debe adoptarse siguiendo el procedimiento a tal efecto diseñado por el art. 247 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, es decir, con observancia escrupulosa de audiencia del Ministerio Fiscal y debe oírse al interesado y a las demás partes personadas,poniendo el recurrente de relieve que en el caso sometido a la consideración de este Tribunal "ad quem" resulta que el Juez de lo Penal "a quo" pretirió,omitió dicho trámite de audiencia y contradicción en cuanto a preservar el principio de audiencia del encartado afectado por la solicitud de expulsión. De lo que no cabe duda es que compete al Juez penal y no a la autoridad administrativa dar la audiencia al interesado,como único medio para poder efectuar un juicio ponderativo de proporcionalidad ante los derechos que puedan entrar en conflicto a consecuencia de la expulsión,con mención expresa de la libertad de residencia y de desplazamiento y ello en clave y a modo de salvaguarda de cualquier hipotética eventual suerte de inconstitucionalidad del mentado precepto y su adecuación a las exigencias de nuestra Norma Fundamental.
Así las cosas, y,cual se razona por el Ministerio Fiscal, al adherirse al recurso, y peticionar de forma expresa la nulidad del citado Auto, no cabe duda que la respuesta de este órgano jurisdiccional lo será en consonancia con el Auto de fecha 17 de julio de 2017, en el Rollo nº 516/17, en un supuesto idéntico y dictado por esta misma Sala y mismo Ponente, y que, en su esencia, pasamos a retomar,la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social dispone :
"Artículo 57. Expulsión del territorio.
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Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.
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Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.
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La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:
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Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.
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Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.
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Los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad española.
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Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral.
Tampoco se podrá imponer o, en su caso, ejecutar la sanción de expulsión al cónyuge del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y que haya residido legalmente en España durante más de dos años, ni a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, que estén a su cargo.
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La expulsión no podrá ser ejecutada cuando ésta conculcase el principio de no devolución, o afecte a las mujeres embarazadas, cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o la salud de la madre.
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a) Cuando el extranjero se encuentre procesado o imputado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la Ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza, y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de expulsión, en el plazo más breve posible y en todo caso no superior a tres días, el Juez, previa audiencia del Ministerio Fiscal, la autorizará salvo que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias que justifiquen su denegación.
En el caso de que el extranjero se encuentre sujeto a varios procesos penales tramitados en diversos juzgados, y consten estos hechos acreditados en el expediente administrativo de expulsión, la autoridad gubernativa instará de todos ellos la autorización a que se refiere el párrafo anterior.
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No obstante lo señalado en el párrafo a) anterior, el juez podrá autorizar, a instancias del interesado y previa audiencia del Ministerio Fiscal, la salida del extranjero del territorio español en la forma que determina la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se modifican los apartados 4 y 7 por el art. 2.1 y 2 de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre. Ref. BOE-A-2003-18088.
Por su parte el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.
Artículo 247. Extranjeros procesados o imputados en procedimientos por delitos o faltas.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.7 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, cuando el extranjero se encuentre procesado o imputado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de expulsión, la autoridad gubernativa someterá al juez que, previa audiencia del Ministerio Fiscal y oído el interesado y las partes personadas, autorice en el plazo más breve posible y en todo caso no superior a tres días su expulsión, salvo que de forma motivada aprecie la existencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su denegación.
En el caso de que el extranjero se encuentre sujeto a varios procesos penales tramitados en diversos juzgados y consten estos hechos acreditados en el expediente administrativo de expulsión, la autoridad gubernativa instará de todos ellos la autorización a que se refiere el párrafo anterior.
A los efectos de lo dispuesto en este artículo, se considerará que consta acreditado en el expediente administrativo de expulsión la existencia de procesos penales...
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