SAP Granada 95/2019, 27 de Febrero de 2019
| Ponente | MARIO VICENTE ALONSO ALONSO |
| ECLI | ES:APGR:2019:350 |
| Número de Recurso | 19/2019 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 95/2019 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACION Nº 19/19.-PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 267/18 (Instrucción 2 de Guadix).-JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANADA (R. 267/18).
Ponente: Ilmo. Sr. MARIO ALONSO ALONSO.
NIG: 1808943220180000214.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Srs. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente
-SENTENCIA NÚMERO 95- PRESIDENTE :
ILMO. SR. D. JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ
MAGISTRADOS:
ILMA. SRA. Dª. ROSA MARÍA GINEL PRETEL
ILMO. SR. D. MARIO ALONSO ALONSO
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En Granada, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados, ha visto en grado de apelación el rollo número 19/2019, dimanante del procedimiento abreviado número 267/2017 del Juzgado de lo Penal número Uno de Granada, seguido por un delito contra la salud pública, en virtud de recurso interpuesto por el/la Procurador/a Sr/a. Molina Rodríguez, en nombre y representación de Gaspar y Gonzalo, bajo la dirección del/la Letrado/a Sr/a. Naomi Webb; siendo parte el Ministerio Fiscal.
-ANTECEDENTES DE HECHO
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada, se dictó sentencia en este procedimiento con fecha 15 de noviembre de 2018, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "Que Gaspar y Gonzalo, mayores de edad y el primero con antecedentes penales, actuando de común acuerdo, el día 20 de febrero de 2018, decidieron organizar el traslado del alijo de cannabis, de forma, que el citado alijo sería trasladado en una furgoneta alquilada modeló Gómez matrícula ....KQD que sería conducida
por Gonzalo y delante de ella y día un vehículo lanzadera Seat León matrícula ....WHD conducido por Gaspar para ejercer funciones de vigilancia y advertencia de posibles controles policiales al conductor de la furgoneta.
Con este operativo, llegaron a las 10 horas del día citado al kilómetro 17 de la autovía A92N, término de Gor, donde se había montado un dispositivo policial de control, llegando en primer lugar al punto, el vehículo conducido por Gaspar quien efectuó una llamada telefónica. Ante esa circunstancia, agentes de la Guardia Civil, se desplazaron al área de servicio anterior al punto de control y hallaron detenida a la furgoneta conducida por el hermano Gonzalo .
Una vez abordada la furgoneta, hallaron en su interior la partida, compuesta de 75628 gramos en neto de cannabis sativa destinados al tráfico ilegal, un índice en Tetrahidrocanabidol del y15,3% y un valor de 106300 euros.
En aquel acto Gonzalo manifestó a los agentes que su hermano le había avisado del control y se le intervino un GPS marca TOMTOM y un teléfono móvil siendo ambos el mismo modelo del GPS y móvil que se intervino a Gaspar ."
La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Gaspar y a Gonzalo como autores de un delito contra la salud pública, a cuatro años y seis meses de prisión a cada uno, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, multa de 300.000 euros a cada uno y al pago de las costas.
Se mantiene la prisión provisional.
Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.
Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados."
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal antedicha, que fue admitido a trámite, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que impugna el recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida en todos sus extremos por considerarla plenamente ajustada derecho.
Recibidos los autos en esta Sección, se formó rollo, que quedó registrado con el nº 19/2019, se designó ponente al Ilmo. Sr. D. MARIO ALONSO ALONSO y señaló día para deliberación y votación, habiéndose observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar la sentencia.
Se mantiene la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.
-
RECURSO DE Gonzalo .
Alega vulneración del art. 24 de la Constitución por no haberse practicado la prueba cromatológica solicitada, tendente a acreditar su dependencia a ciertas sustancias estupefacientes, lo que ha incidido en su derecho a un proceso con todas las garantías. Y, por otra parte, aduce vulneración de los arts. 21.4ª, en relación con el
21.5ª, 21.7ª y 66.1.2ª del Código Penal, todos ellos, por entender que debía habérsele aplicado la atenuante de colaboración con la justicia, al haber reconocido la autoría en el acto del juicio.
Con relación al primer motivo, consta en el folio 159 de autos, oficio del Jefe de Servicio de Laboratorio del Instituto de Medicina Legal de Granada, en el que informa que no ha sido posible recoger la muestra de cabello del recurrente para realizar la pericia cromatológica solicitada por su defensa "por la escasa cantidad que presentaba dicho sujeto"; es decir, se solicitó por la defensa del apelante una diligencia de instrucción, conociendo o debiendo conocer que su práctica no iba a ser posible, porque el apelante carecía de cabello. Puesta de manifiesto esa imposibilidad, nada se ha ofrecido por la defensa con relación a un cambio de circunstancias en el apelante que pudieran facilitar la realización de la pericia solicitada, sino que, por el contrario, se ha reiterado insistentemente la petición de dicha pericial, en última instancia ya como medio de prueba. No practicada la prueba, sustenta en ello el apelante la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, alegación que no puede ser tomada en consideración ni producir efecto alguno en esta alzada, puesto que no se insta la nulidad de lo actuado ni se ha solicitado la práctica de dicha prueba en esta segunda instancia, conforme autoriza el art. 790.3 LECrim .; al efecto, debe recordarse que el Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente manifestando que el derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, pero no es un derecho absoluto, pues tal precepto no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que, propuestas en tiempo
y forma, sean lícitas y pertinentes y que, en cualquier caso, la petición de nulidad de juicio ha de ocasionar una indefensión en términos tales que no hubiese podido ser subsanada en la segunda instancia; evidentemente tal situación no se produce en este caso, dado que la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la posibilidad de que el recurrente pida la práctica de las diligencias de prueba admitidas en primera instancia y que no fueron practicadas por causas que no le fueran imputables, exponiendo las razones por las que la falta de aquéllas le haya producido indefensión. En este caso, como se ha dicho, el recurrente ha podido pedir la práctica de la mencionada prueba para eliminar la indefensión que se dice sufrida y dar la posibilidad a que en esta alzada fuese resuelta la cuestión, lo que no ha hecho.
Por otra parte, la sentencia recurrida soslaya la ausencia de dicha de prueba con el argumento -que compartimos-, de no ser ya posible...
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