SAP Zaragoza 46/2019, 8 de Febrero de 2019
| Ponente | JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS |
| ECLI | ES:APZ:2019:629 |
| Número de Recurso | 565/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 46/2019 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 000046/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS Magistrados
D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a 8 de febrero del 2019.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 565/2018, derivado del Necesidad de asentimiento en la adopción nº 355/2018-00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, los demandantes, D. Jesús Carlos y Dª Amanda, representados por la Procuradora Dª MARIA LUISA HUETO SAENZ y asistidos por la Letrada Dª MARÍA DEL MAR MARTÍNEZ MARQUÉS; parte apelada, la demandada, COMUNIDAD AUTONOMA DE ARAGON, asistida por el Letrado/a D/Dª LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE ZARAGOZA. es parte el MINISTERIO FISCAL; en cuyos autos, con fecha 25 de julio de 2018, recayó Sentencia.
Se aceptan los de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por D. Amanda sobre necesidad de asentimiento para la adopción de los menores Blanca e Agapito procediendo la constitución de la adopción de los mismos continuando la tramitación del expediente en el que en su caso sólo deberá ser oído.- Todo ello sin imposición de costas."
Contra dicha Sentencia, la parte actora presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.
Que habiéndose aportado nuevos documentos y propuesto prueba por la parte apelante, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 22 de noviembre de 2018, la unión de los documentos adjuntados por la parte apelante, y la denegación la práctica de la prueba interesada. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 30 de enero de 2019.
Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.
Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.
Se recurre por la representación de D. Jesús Carlos y Dª Amanda, la Sentencia recaída en primera instancia, en la que se considera que para la constitución de la adopción de los menores Blanca e Agapito no es necesario el asentimiento del su padre biológico (D. Jesús Carlos ), no habiéndose admitido a trámite la demanda de la madre biológica por Auto de 3 de mayo de 2018.
En su apelación los recurrentes consideran ( artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ): que es necesario su asentimiento en la adopción de sus hijos, en todo caso deberán quedar al cuidado de la familia extensa materna.
Con carácter previo debe indicarse que en el presente procedimiento se inadmitió la demanda frente a la madre biológica ( Amanda ) y en la Sentencia se desestima la demanda del padre aún cuando por error figura en al fallo el nombre de la madre ( Amanda ), no obstante el recurso se interpone por ambos progenitores y con idéntica representación procesal, sobre este apartado debe indicarse que el artículo 781 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece el procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción, en el mismo y en cuanto a la legitimación activa se declara a favor de los progenitores que pretende que se reconozca la necesidad de su asentimiento en la adopción, para comparecer en el tribunal que conozca de la adopción, la consecuencia de la comparecencia supone la suspensión de dicho procedimiento y la concesión de plazo para interponer la demanda, si ésta no se presentara se alzaría la suspensión, no admitiéndose reclamación posterior sobre la necesidad de asentimiento en la adopción, en consecuencia la demanda de la Sra. Amanda no debió ser admitida a trámite tal como correctamente indica el auto del juzgado de 3 de mayo de 2018 y ratifica la Sentencia de instancia, ello al margen de la posibilidad de comparecer para alegar lo que se estimara pertinente.
Conforme al artículo 170 CC, el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de la patria potestad por sentencia fundada en el incumpliendo de los deberes inherentes a la misma, por lo que lo decisivo es si la demandante ha incurrido o no en tal incumplimiento...
Por ello ha de decidirse en cada caso si ha quedado acreditado si el padre que pretende que su asentimiento es necesario para la adopción de su hijo biológico se halla o no en el caso previsto en el artículo 170 CC, en cuya interpretación el TS ha declaro que la falta de ejercicio temporal de la patria potestad o su ejercicio en forma no encaminada a la finalidad social que la institución comporta puede acarrear la extinción de tal derecho ( STS de 11 de octubre de 1991 ) y, en igual sentido ha entendido bastante para la privación de la patria potestad la imposibilidad física y moral para su ejercicio, sin profundizar en si es o no voluntaria ( STS de 20 de enero de 1993 ).
Y ello por cuanto la patria potestad más que un derecho de los padres constituye una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el artículo 39.2 y 2 de la Constitución, función que debe ejercerse siempre en beneficio de los hijos, como establece el artículo 154 del Código Civil, ya que es el interés superior del niño la razón de ser de tal instituto, interés al que ha de atenderse con carácter primordial en todas las medidas concernientes al mismo que puedan tomar las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales las autoridades administrativas o los órganos legislativos, como establece el artículo 3.1 de la convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989.
Establece el artículo 154 del CC como deberes de los padres: velar por ellos, tenerlos en su compañía; proveer su sustento, habitación, vestido y asistencia según sus posibilidades; educarlos y procurarles una...
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ATS, 25 de Septiembre de 2019
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