SAP Álava 1134/2019, 30 de Diciembre de 2019
| Ponente | MARIA MERCEDES GUERRERO ROMEO |
| ECLI | ES:APVI:2019:1310 |
| Número de Recurso | 1369/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 1134/2019 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN ATALA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/002794
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0002794
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1369/2018 - B- UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Arlo Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 376/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: COVADONGA PALACIOS GARCIA
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Impugnante : Soledad
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogado/a / Abokatua: GRACIA MARIA HERRERA DELGADO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D.ª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día treinta de diciembre de dos mil diecinueve, la siguiente
SENTENCIA Nº 1134/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1369/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 376/18, promovido por KUTXABANK, S.A., dirigida por el Letrado
D. José Ramón Márquez Moreno y representada por la Procuradora D.ª Covadonda Palacios García, frente a la sentencia nº 1157/18 dictada el 18-06-18, y siendo parte apelada/impugnante D. Soledad, dirigida por la Letrado D.ª Gracia María Herrera Delgado, y representada por la Procuradora D.ª Isabel Gómez Pérez de Mendiola, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta D.ª Mercedes Guerrero Romeo.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1157/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
Estimo sustancialmente la demanda formulada por Soledad contra Kutxabank contra Kutxabank y, en su virtud,
1. Declaro la nulidad de la cláusulas 5, gastos, 6, interés de demora, 6 resolución anticipada, 4, comisión posiciones deudoras, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa, eliminando citadas cláusulas de la escritura de 22 de junio de 2009.
2. Condeno a la demandada a que abone al actor la cantidad de 327,9 euros A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.
Con imposición de costas a la parte demandada.
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 19-07-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Soledad, escrito de oposición al recurso planteado de contrario y de impugnación de la Sentencia, dándose traslado del mismo a la contraparte y presentando ésta escrito de oposición a la impugnación, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 09-10-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán. Por resolución de fecha 29-10-19, se señaló para deliberación, votación y fallo el 19-12-19 y por causas organizativas se designó nuevo Magistrado Ponente en sustitución del anterior, a la Ilma. Sra. Presidenta D.ª Mercedes Guerrero Romeo.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Sobre la existencia de un pacto expreso previo al otorgamiento de la escritura pública .
Kutxabank SA impugna la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, en su primer motivo afirma que no niega la naturaleza de condición general de la contratación de la estipulación quinta del contrato en la que se establecen los gastos a cargo de la prestataria. A la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en su sentencia de 23 de diciembre de 2.015, se allanó a la declaración de nulidad de la cláusula.
Admitido esto, alega que el expreso acuerdo entre la entidad prestamista y el prestatario, en virtud del cual éste asumió el pago de los gastos devengados por el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción en el Registro es válido y no infringe ninguna disposición legal, no existiendo fundamento para que se condene a Kutxabank a hacerse cargo de los mismos.
Hemos dado respuesta a esta cuestión en numerosas sentencias (por todas SAP Álava de 17 de octubre de
2.019 y 25 de octubre de 2.019) a las que nos remitimos para no ser reiterativos. El pacto privado entre las partes debe acreditarse por quien lo alega ex art. 217 LEC, sin embargo, la demandada ni siquiera propuso prueba al respecto. Queda claro que la cláusula sobre gastos no fue objeto de una negociación individual, el prestamista únicamente aceptó concertar el préstamo, su decisión se limitó a decir si se celebraba o no el contrato, si aceptaba o rechazaba en bloque las condiciones, y con ello la condición esencial, el interés remuneratorio aplicado a los plazos de devolución del principal.
El motivo no puede prosperar.
Nulidad de la cláusula sobre intereses de demora.
La sentencia del TS de 28 de noviembre de 2.018 indica en su fundamento jurídico segundo:
"1.- En las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, y 469/2015, de 8 de septiembre, este tribunal abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio, abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores.
2.- En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank), el interés de
demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva .
En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, la misma sentencia dice:
9.- Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor ."
Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa...
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