AAP Barcelona 681/2019, 19 de Diciembre de 2019
| Ponente | ANDRES SALCEDO VELASCO |
| ECLI | ES:APB:2019:12031A |
| Número de Recurso | 801/2019 |
| Procedimiento | Otros recursos |
| Número de Resolución | 681/2019 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Rollo Apelación 801/2019
Ejecutoria 91/2003
Juzgado Penal 1 Mataró
A U T O
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
Dª PILAR PEREZ DE RUEDA
Barcelona, 19.12.2019
Antecedentes Procesales
VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo en virtud del recurso de Apelación presentado por la defensa y representación de Juan Carlos contra el Auto de
21.10.2019 que deniega la suspensión ordinaria y sustitución de la pena de dos años de prisión impuesta a la ahora parte apelante condenada por sentencia firme el 5.3.. 2003 al confirmar la Audiencia en ese fecha la de instancia de dictada el 11.11.2002 por el Juzgado Penal 1 de Mataró por hechos cometidos en 20.1.1998 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas con la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción del 21.2. CP
Recibida la causa en la Sala se procede a resolver, constando la oposición al recurso del Ministerio Fiscal expresando el ponente Ilmo. Sr Magistrado D. Andrés Salcedo el parecer unánime de la Sala habiéndose efectuado, atendida la carga de trabajo y las causas preferentes .
Resolvemos un supuesto de apelación contra la denegación de suspensión ordinaria y la sustitución interpuesto por, Juan Carlos contra el Auto de 21.10.2019 que deniega la suspensión ordinaria y sustitución de la pena de dos años de prisión impuesta a la ahora parte apelante condenada por sentencia firme el 5.3.. 2003 al confirmar la Audiencia en ese fecha la de instancia de dictada el 11.11.2002 por el Juzgado Penal 1 de Mataró por hechos cometidos en 20.1.1998 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas con la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción del 21.2. CP
El auto lo presenta déficits por cuanto por un lado señala que desaconseja la sustitución de la pena privativa de libertad por otra en referencia a a lo previsto o necesariamente en el artículo 88 del código penal único supuesto que contemplaba la sustitución de las penas artículo que se encuentra hoy en día derogado.
Efectivamente debe tenerse en cuenta que no cabe ya aplicar la sustitución de la pena no por que tenga antecedentes o deja de tener los sino sencillamente porque no es viable su aplicación conforme a la doctrina sentada por el tribunal supremo a propósito de la temporalidad de las instituciones de ejecución de pena que deben regirse por el momento en el que se considera su aplicación
Asume la Sala la doctrina del TS, ahora recientemente reiterada de manera concreta en lo que nos afecta, conforme a la cual hemos de distinguir entre la configuración de las leyes penales, que son las que tipifican las infracciones criminales, o lo que es lo mismo, la propia estructura típica de los hechos punibles, y las demás.
A tal núcleo se refiere el contenido del art. 2º del Código Penal, tanto en la vertiente del principio de legalidad ("lex certa, anterior y scripta"), como en su funcionamiento temporal, al establecerse la retroactividad favorable al reo. Pero hemos de convenir que no toda la estructura penal se construye conforme a esos principios.
De manera que ese funcionamiento no es posible en aquellos institutos propiamente atinentes a la ejecución procesal, como por ejemplo, en la sustitución o suspensión de penas, o pago fraccionado de multas, en donde la norma aplicable ha de ser la vigente en el momento de verificarse las operaciones correspondientes a su ejecución, de forma que, por ejemplo, la legislación aplicable a la suspensión de condena, por afectar a la fase de ejecución de la pena, ha de ser la vigente a la fecha en la que se acuerda la misma Así lo ha manifestado la ( STS 164/2018 de 6 de abril de 2018 (ROJ: STS 1375/2018-ECLI:ES:TS:2018:1375 Recurso:10396/2017 Ponente: ANA MARIA FERRER GARCIA ) citando precedentes tal como la STS 22/2015 de 29 de enero ( ROJ: STS 127/2015 - ECLI:ES:TS:2015:127 ) Sentencia: 22/2015 Recurso: 10395/2014 Ponente: ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Por otro lado la fundamentación del auto o aparece indistinta en el sentido de que nos posible saber si lo que está denegando la suspensión ordinaria la extraordinaria y si lo que hace es denegarla por la ausencia de requisitos otra requisitos o porque existiendo éstos no se considera oportuno procedente
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En primer lugar debemos señalar que la denegación de la suspensión de pena exige precisión y claridad en orden a establecer si se deniega la suspensión, y qué suspensión, ( ordinaria del atrt 80.1 CP, extraordinaria art 80.3, excepcional 80.4, por toxifrenia art 80.5 CP) bien
a.1.-sea por falta de requisitos y así
a.1.1..- la primariedad delictiva por haber sido ya anteriormente condenado en relación al requisito del art
80.1 en relación con el art 80.2.1ª del CP, o la cantidad de pena o la satisfacción de la responsabilidad civil si hablamos de la ordinaria pues la falta de requisitos impide en todo caso la concesión,y ya no hay una valoración de fondo,
a.1.2.- o la concurrencia o no de la habitualidad en el caso de la suspensión extraordinaria del art 80.3 CP,
a.1.3.- o de la enfermedad muy grave con padecimientos incurables en el art 80.4 CP,
a.1.4..- o la comisión del hecho delictivo a causa de la dependencia a las sustancias toxifrénicas del art 80.5CP )
a.2.- o bien, entendiendo, que concurren los requisitos para valorar siquiera su oportunidad, suceda que se deniega porque,
a.2.1.- en el caso de la suspensión ordinaria, no se cumple el pronóstico del art 80.1 CP (es decir no se considera a la vista de las circunstancias," del delito cometido, las circunstancias personales del penado,sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, sus circunstancias familiares y sociales y los efectos 1ue quepan esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas ( Art 80.1 párrafo segundo CP) que la propia ejecución no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos. )
a.2.2.- en el caso de la suspensión extraordinaria no se cumpla el criterio de hacerla aconsejable en los términos del art 80.3 in fine CP
a.2.3.- en el caso de la suspensión excepcional del art 80.4 CP expresar el criterio de discrecionalidad reglada que el mismo contiene
a.2.5.- en el caso de la suspensión por toxifrencia del art 80.5CP expresar el criterio de discrecionalidad reglada que el mismo contiene
El Auto no es lo deseablemente claro en este particular
No dice expresamente que deniega la suspensión porque no concurra el requisito del art 80.2.1ª del CP pero tampoco deja de decirlo
Si señala la valoración que hace de los antecedentes acaso, dando por concurrente el prequisito, de fondo, la referida a la valoración del pronóstico del art 80.1 CP al menos, es decir que a la vista de las circunstancias," del delito cometido, las circunstancias personales del penado,sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, sus circunstancias familiares y sociales y los efectos que quepan esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas ( Art 80.1 párrafo segundo CP)no es razonable esperar que el cumplimiento n ose necesario para evitar cometer nuevos delitos- suspensión ordinaria- o bien no sea aconsejable su otorgamiento -suspensión extraordinaria.
Previamente a resolver debemos reflejar la hoja histórico penal hasta el momento de dictarse el auto apelado. Su examen desvela:
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- Constan 27 condenas
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- En el momento de cometer los hechos el apelante ha sido condenado antecedente por dos sentencias computables a efectos de reincidencia como se recoge en el hecho probado.
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- Con posterioridad a los hechos de esta condena 20.1.1998 y a la firmeza de la sentencia 5.3.2003 ha cometido otros delitos y así tiene el antecedente B-29 por hechos del 7.7.2009 por robo con violencia o intimidación, el B-28 por hechos cometidos el 22..7.2009 por robo con violencia o intimidación, el B-27 por hechos cometidos el 11.11.2008 por quebramiento de condena, el B- 23 por hechos cometidos el 26.3.2003 por robo con fuerza, el B- 5 por hechos...
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