SAP Barcelona 664/2019, 13 de Diciembre de 2019
| Ponente | REBECA GONZALEZ MORAJUDO |
| ECLI | ES:APB:2019:15707 |
| Número de Recurso | 383/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 664/2019 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 19ª |
Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866303
FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120170004761
Recurso de apelación 383/2018 -E
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 01 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 24/2017
Parte recurrente/Solicitante: CLUB NATACIÓ BARCELONA
Procurador/a: Laura Gubern Garcia
Abogado/a:
Parte recurrida: CAIXABANK, S.A.
Procurador/a: Javier Segura Zariquiey
Abogado/a: Francesc Torres Vallespi
SENTENCIA Nº 664/2019
Ilmos. Srs. Magistrados
D. MIGUEL COLLADO NUÑO
D. GONZALO FERRER AMIGO
Dña. REBECA GONZALEZ MORAJUDO
En la ciudad de Barcelona, a 13 de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia nº1 de Barcelona a instancia de CLUB NATACIÓ BARCELONA contra CAIXABANK, S.A ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada el dia 1.3.18 por el Sr. Magistrado del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente:
" Desestimo la demanda promovida por CLUB NATACIÓ BARCELONA contra
CAIXABANK, S.A. y absuelvo a la demandada de la pretensión de condena
ejercitada en su contra. Se imponen las costas procesales a la parte demandante.
Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas.
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 21 de noviembre del presente año en curso.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. REBECA GONZALEZ MORAJUDO.
Pla nteó la representación procesal de CLUB NATACIÓ BARCELONA recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 1.3.18 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Barcelona en los autos de juicio ordinario nº 24/17 .
Dicha sentencia desestimó la demanda en la que se ejercitaban diversas acciones en régimen de alternatividad y subsidiariedad ( nulidad radical por ausencia de consentimiento y alternativamente por contravención del art.5 y concordantes de la LCGC, subsidiariamente declaración de incumplimiento de las obligaciones legales de la Ley del Mercado de Valores con indemnización de daños y perjuicios y subsidiariamente nulidad radical de la clausula de cancelación anticipada por contravención del art.5 LCGC) todo ello en relación con el contrato, -contrato de permuta financiera de interés de 4 de enero de 2008 suscrito entre los litigantes .
Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora interesando la revocación en base a :
1) Error en la apreciación de la prueba sobre las circunstancias contractuales, precontractuales y postcontractuales de la permuta. ( inexperiencia inversora de la parte actora, carácter minorista, ausencia de información, no realización de test, entrega de documentos posterior a la contratación telefónica..)
2) Aplicación indebida del derecho en relación con el control de incorporación del art.5 LCGC, infracción de normas de la Ley de Mercado de Valores ( nulidad radical por aplicación del art.6.3 código civil) así como la acción de declaración de incumplimiento de obligaciones legales, considerando la existencia de una relación de causalidad entre dicho incumplimiento y las perdidas sufridas.
La parte apelada solicitó la confirmación de la sentencia e insistió en la prescripción de la acción conforme art.945 del Codigo de Comercio.
Del contrato de permuta financiera de interés de 4 de enero de 2008 suscrito entre los litigantes y las circunstancias relevantes para la resolución del pleito.
En el caso de autos, son hechos acreditados que nos encontramos con un contrato de permuta financiera de interés de 4 de enero de 2008, el cual, en fecha 16 de enero de 2008 fue objeto de confirmación contractual. Posteriormente se firmó el contrato marco de operaciones financieras (CMOF).
El contrato se pactó por cinco años y la actora se obligaba al pago de un tipo fijo del 4,39% y la demandada asumía una obligación de pago referenciada al euribor 3 meses, con un nocional de 10.014.800 euros.
La operación se canceló el 10 de mayo de 2010 con un coste de 728.000 euros
(documento 3). Esta cantidad fue financiada con una póliza de préstamo aportada
como documento 4.
En el contrato no existe ninguna cláusula que regule una cancelación anticipada como la que se firmó finalmente por ambas partes.
Dicho esto y afectando los motivos de apelación expuestos a las distintas acciones ejercitadas en la demanda, todas ellas desestimadas, para un orden lógico de resolución, nos referiremos a aquéllos mediante el examen de las distintas pretensiones articuladas. Todo ello, salvo la de nulidad por ausencia de consentimiento que no ha sido combatida en el recurso de apelación.
Igualmente se anticipa que la alegación de prescripción de la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones legales no podrá ser objeto de revisión en tanto que la parte demandada debía haber impugnado la sentencia de instancia que desestimó la misma para que pudiera ser analizada en esta alzada. Al respecto, STS 19.9.13.
Nulidad radical por contravención del art.5 y concordantes de la LCGC
La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.
Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:
-
Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su Incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.
-
Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.
-
No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
-
La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.
A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán Incorporadas al contrato las condiciones generales que:
-
El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.
-
Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.
En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean Ilegibles, ambiguas, oscuras e Incomprensibles.
El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La conocida STS 241/2013, de 9 mayo, consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.
El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.
En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.
Pues bien, dicho todo lo anterior, resulta que el apelante sostiene la nulidad radical del contrato como consecuencia de aplicar un control de incorporación al régimen de cancelación anticipada del contrato, indicándose que en el caso de autos no se conoció el mismo por el simple hecho de no incluirse regulación alguna de dicha posibilidad y menos de las condiciones para que tuviera lugar.
La sentencia desestima el motivo, fundamentalmente porque considera que no puede aplicarse el indicado control cuando el contrato carece de dicha clausula de cancelación anticipada, en particular razona " Pues bien, centrada la cuestión, se impone la necesaria desestimación de la nulidad por este motivo, dado que en el contrato no existe ninguna cláusula que regule una cancelación anticipada como la que se firmó finalmente por ambas partes: la que se prevé se refiere a determinados supuestos (incumplimientos o situaciones...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
SJPII nº 2 72/2020, 2 de Julio de 2020, de Tafalla
...de operaciones financieras (CMOF) Acción ejercitada que tiene cabida como ha reconocido el TS.. En este sentido SAP de Barcelona Sección 19 de 13 de diciembre de 2019, remitiéndose al TS En su Fundamento de Derecho Quinto, remitiendo a su vez a la jurisprudencia dictada por TS, dispone que......
-
SJPII nº 2 96/2020, 2 de Septiembre de 2020, de Tafalla
...demandante en el año 2009, y posteriormente en la adquisición de acciones en el mes de mayo de 2016 . En este sentido SAP de Barcelona Secc 19 de 13 de diciembre de 2019 En su Fundamento de Derecho Quinto, remitiendo a su vez a la jurisprudencia dictada por TS, dispone "Si bien como dice el......