SAP Barcelona 741/2019, 12 de Diciembre de 2019
| Ponente | MARIA GEMA ESPINOSA CONDE |
| ECLI | ES:APB:2019:14853 |
| Número de Recurso | 1193/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 741/2019 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 12ª |
Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1193/2018 -R1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 135/2017
Parte recurrente/Solicitante: Candida, Obdulio
Procurador/a: Marta Pradera Rivero, Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a: JOSÉ LUIS PIÑANA VILLEGAS, SILVIA GIMENEZ-SALINAS COLOMER
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 741/2019
Magistrados:
D José Pascual Ortuño Muñoz
Dª María Gema Espinosa Conde (Ponente) Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 12 de diciembre de 2019
Ponente : Dª Maria Gema Espinosa Conde
En fecha 26 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 135/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia) a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por el Procuradora, Angel Joaniquet Tamburini y Marta Pradera Rivero en nombre y representación de Candida y Obdulio respectivamente contra la Sentencia de 27/12/2017.
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:" ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por D. Obdulio frente a Dª. Candida y debo declarar disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio formado por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales y en especial los siguientes:
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- Se acuerda la patria potestad y guarda y custodia compartida, por ambos
progenitores de acuerdo al siguiente régimen de estancias:
- Los lunes desde la salida del colegio y martes hasta su entrada por la mañana en el centro escolar la menor estará con la madre .
- Los miércoles desde la salida del colegio y jueves hasta su entrada por la mañana en el centro escolar la menor estará con el padre .
- Los fines de semana serán alternos entre ambos progenitores desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes hasta su entrada por la mañana en el centro escolar.
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- Régimen vacaciones :
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Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa:
-En Semana Santa, se repartirán de forma alterna, correspondiendo a la madre lo años impares y al padre los pares.
-En Navidad, se repartirán en dos períodos iguales, correspondiendo a la madre la primera mitad y al padre la segunda: el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el día en que comiencen las vacaciones hasta el día 30 de diciembre a las 21 horas y el segundoperiodo será desde ese momento hasta las 21 horas del último día festivo.
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En las vacaciones de verano, según el calendario escolar, las mismas se dividirán en cuatro períodos; en los años pares lamadre tendrá en su compañía a el/los menor/es los períodos primero y tercero, y el padre los períodos segundo y cuarto, y al revés los años impares:
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- Desde el día 1 de julio hasta el día 15 de julio.
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- Desde el día 16 de julio hasta el día 31 de julio.
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- Desde el día 1 de agosto hasta el día 15 de agosto.
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- Desde el día 16 de agosto hasta el 31 de agosto.
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- Se fija como pensión alimenticia : a cargo de los progenitores, en una proporción siguiente: D. Obdulio a favor de 80% por D. Obdulio y de 20% por Dª. Candida :a. Milagros : 1.500 €/mes; b. Pedro Miguel : 1.500€/ mes; c. Natalia : 1.966€/mes. a abonar de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designen las partes, cantidad que deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.
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- Los gastos extraordinarios que generen los hijos serán abonados conforme
el fundamento jurídico SEXTO.
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- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a Dª. Candida, hasta que los hijos sean mayores de edad e independientes económicamente.
Sin expreso pronunciamiento sobre las costas, debiendo cada parte abonar las
causadas a su instancia y las comunes por mitad.
El contenido del fallo del Auto de aclaración de la Sentencia dictada contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: "
Que debía acordar y acordaba haber lugar en parte a la aclaración
solicitada de la sentencia nº 495/2017 de fecha 27/12/2017 en el
sentido:
I.Fundamento de derecho 2º, 3º, 4º:
Las fechas correctas de nacimiento de los menores son:
Milagros ( NUM000 /1997), Pedro Miguel (nacido el NUM001 /1999) y Natalia (nacida el día NUM002 /1996) .
II.Fundamento de derecho 4º y pronuncimiento 1º del fallo :
Los martes la menor estará con la madre
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Fundamento de derecho 6º:
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debe tenerse por no puesta la mención a Eslovenia y en su lugar Eslovaquia y en vez de la referencia a guarda compartida debe constar que Pedro Miguel y Milagros son mayores de edad;
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debe estarse a la proporción del 80% - 20% prevista en la resolución para los gastos extraordinarios, teniéndose por no puesta la referencia a que el progenitor debe sufragar la totalidad en dicho fundamento de derecho.
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Fundamento de derecho 7º: debe tenerse por no puesta la mención a que se trata del único bien que laspartes tienen en común Eslovenia y en vez de la refeencia a guarda compartida debe constar que Milagros y Pedro Miguel son mayores de edad.
-
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Ilstma. Sra. Magistrada Dª María Gema Espinosa Conde.
Se formula recurso de apelación por ambas partes frente a la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2017 dictada en los autos de divorcio seguidos con el número 135/17 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona.
Por la representación procesal de Dña Candida se solicita en su recurso se declare nula, por infracción procesal, la prueba pericial admitida por el Juzgador de instancia de forma aprocesal, extemporánea y con vulneración de las garantías a un proceso equitativo. También solicita la nulidad por infracción procesal del auto de aclaración de fecha 15 de marzo de 2018 en el punto relativo a los gastos extraordinarios.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 238,3º de la LOPJ en relación con el art. 225.3º LEC la nulidad de pleno derecho de los actos procesales solo es procedente cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.
La doctrina constitucional viene manteniendo de manera reiterada que la indefensión que determina la nulidad de actuaciones es, o ha de ser, una indefensión efectiva, material, no meramente formal y que además ha de ser causada por el órgano jurisdiccional, no pudiendo proceder la misma de la propia parte que la alega, ni siquiera haber contribuido con su actuación negligente a su producción, no existiendo indefensión cuando es generada de forma voluntaria, o por la propia desidia o negligencia de la parte, pues nadie puede protegerse de los propios errores ( SSTC 295/2005, de 21 de noviembre, entre otras muchas).
Debe ser desestimada esta petición de nulidad al no constar infracción alguna de las normas de procedimiento que hayan podido generar indefensión a la parte. La prueba pericial fue admitida respetando los parámetros contenidos en los artículos 337 y ss de la LEC, habiendo tenido traslado la parte de dicha prueba con la antelación a la celebración de la vista prevista legalmente.
En cuanto al auto de aclaración el mismo se dicta de conformidad con lo dispuesto en los arts. 214 y 215 de la LEC, y ello a fin de corregir los errores de que adolecía. Efectivamente, en el párrafo en el que inicia la explicación de cómo deberán ser abonados los gastos extraordinarios se indica que lo serán en una proporción del 80 por ciento el padre y un 20 por ciento la madre, si bien posteriormente, en el momento de establecer la diferencia entre los distintos tipos de gastos extraordinarios, establece que será el padre quien deberá abonarlos en su totalidad. Es clara la incongruencia en la que incurre la sentencia de instancia y por ello fue adecuada la corrección que se realizó en el auto de fecha 15 de marzo de 2018.
Por la representación procesal de Dña. Candida se impugna el pronunciamiento de la sentencia de instancia en el que se estableció un sistema de custodia compartida, solicitando le sea atribuida la guarda y custodia de la hija menor Natalia, fijando a favor del padre el correspondiente régimen de visitas.
Como dispone el artículo 211-6 apartado primero del CCCat en las medidas que se adoptan con relación a los menores debe primar por encima de todo su interés, las medidas deben buscar aquello que sea más beneficioso para ellos.
No existe ninguna duda sobre las bondades del sistema de custodia compartida, no siendo sin embargo el único posible. Son numerosas las sentencias que se hacen eco de sus beneficios, tanto de la Sala Primera del Tribunal Supremo como de la Sala Civil del TSJ de Catalunya y Audiencias Provinciales. A modo de ejemplo podemos citar la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 9 de enero de 2014. En ella se señala que " Podemos leer en la STSJC 29/2008, de 31 julio, y en la más reciente STSJC 38/2013, de 30 de mayo, que "...la llamada "custodia compartida" o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los "conflictos de lealtades" de los menores para con sus...
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