AAP Barcelona 313/2019, 12 de Diciembre de 2019
| Ponente | JORDI LLUIS FORGAS FOLCH |
| ECLI | ES:APB:2019:11508A |
| Número de Recurso | 550/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 313/2019 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 550/2017 -J
Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Manresa
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 122/2015
Parte recurrente/Solicitante: Crescencia
Procurador/a: Diego Sanchez Ferrer
Abogado/a: Pilar Casas Villodre
Parte recurrida: CAIXABANK S.A
Procurador/a: Mªremei Puigvert Romaguera
Abogado/a: Albert Folguera Ventura
AUTO núm. 313/2019
Ilustrísimos Señores Magistrados:
JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH
MIREIA RÍOS ENRICH
ADOLFO LUCAS ESTEVE
En la ciudad de Barcelona, a doce de Diciembre dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ejecución hipotecaria, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Manresa a demanda de ejecución de CAIXABANK SA contra Crescencia pendientes en esta instancia al haber apelado la parte ejecutada citada el auto que dictó el dicho juzgado el día dieciocho de enero de dos mil diecisiete.
Han comparecido en esta alzada la parte apelante ejecutada representada por el procurador de los tribunales Sr. Diego Sánchez Ferrer y defendida por la letrada Sra. Pilar Casas Villodre y la parte ejecutante en su condición
de apelada representada por la procuradora de los tribunales Sra. Maria Remei Puigvert Romagosa y defendida por el letrado Sr. Albert Folguera Ventura.
La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor siguiente: Estimo parcialment la oposición a l'execusió plantejada per la representació de la Sra. Crescencia contra CAIBANK SA i declaro la nul.litat per abusives de les següents clàusules:
Pacte sisè del prèstec hipotecari de 19 de desembre de 2002 relatiu al interessos moratoris que esté per no psat. Es meritaran només els interessos legals de l'art. 1100 i 10108 des del dia 26 de febrer de 2015.
-
- El pacte tercer del prèstec hipotecari de 19 de desembre de 2002 relatiu a l'interès variable principal IRPHCaixes i com a substitui IRPH CECA. En aquest cas será substituit per l'interès legal IRPH ENTITATS. No imposo les costes especialmente a cap de les parts >>.
Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación la referida parte ejecutante. Admitido en ambos efectos tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día veintiocho de noviembre del año en curso.
Actúa como ponente el Magistrado Sr. D. Jordi-Lluís Forgas i Folch.
1.1.- Las presentes actuaciones derivan del auto dictado por el Juzgado a quo que declaró nula, por abusivas, las cláusulas de fijación de los intereses moratorios y que fijaba como índice de referencia de los intereses remuneratorios IRPH- Caixes y IRPH CECA en la ejecución seguida por la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada por, CAIXABANK SA, en su condición de prestamista, el día 19 de diciembre de 2002 a la que se subrogó Crescencia, el día 9 de septiembre de 2003, con vencimiento final fijado al año 2033, se alza en esta instancia la referida parte ejecutada para interesar con su recurso, su revocación.
1.2- Previamente debemos recordar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) al interpretar el art. 6 de la Directiva 93/13 considera que se trata de una disposición imperativa, lo que exige que su aplicación no puede quedar exclusivamente circunscrita a la alegación de las partes. Este carácter imperativo se justifica por la situación de inferioridad en que se encuentra el consumidor frente al profesional en su capacidad de negociación e información que entiende que le lleva a adherirse sin ninguna posibilidad de modificación o influencia en la redacción del contrato. De ahí que esa posición de inferioridad deba compensarse mediante la intervención ex officio por parte del juez nacional.
1.3.- Conforme reiteradísima jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), a la luz de la Directiva 93/13 CEE, el examen de oficio por parte del juez nacional de una cláusula abusiva en contrato celebrado entre profesional y consumidor debe hacerse tan pronto como exista la mínima posibilidad de hacerlo como señaló ya la STJUE [caso Baniff Plus Bank] de 21 de febrero de 2013 . Tampoco debe dejarse en el olvido la jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional [núm. 232/2015 de 5 de noviembre ] acerca de la primacía del derecho de la Unión así como de la obligación de los tribunales nacionales de los Estados miembros de garantizar que las sentencias del TJUE se lleven a efecto, lo que además, se ha sancionado, de forma clara, en la reciente reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su art. 4 1 bis que señala que >, precepto introducido por el apartado dos del artículo único de la L.O. 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
1.4.- Atendido los motivos del recurso de apelación no puede tampoco dejarse ene le olvido que el art.695.1 de la LEC dispone
No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad.
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En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral.
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El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible>>.
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-1.- Sobre la abusividad de la cláusula del vencimiento anticipado, el auto del TJUE de fecha de 11 de junio de 2015 (C-602/2013 ) TJUE, señaló que:
>.
2.2.- En nuestros autos de 30 de septiembre de 2015 dictados por esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona [RA 274/2015, 237/2015, 385/2015 ó el del 447/2014 ] ya señalábamos que:
>, ya que a lo único que ha dado cumplimiento la prestamista es a un norma de carácter procesal que le habilita a iniciar el procedimiento de ejecución.
(v) En consecuencia con lo anterior, la cláusula es nula por sí misma ya que, en el caso, la facultad de vencimiento anticipado resulta manifiestamente desproporcionada y, por ello, abusiva ( art. 85.4 TRLCU y art. 3 de la Directiva 93/13 ), ya que permite una consecuencia (la resolución anticipada del contrato) que en el propio tenor literal de la cláusula no guarda, en modo alguno, la debida proporción con la entidad del incumplimiento de las obligaciones de la parte prestataria.
Así, lo que realmente determina la abusividad de la cláusula en sí misma en el presente caso es que no se justifica en ella esa facultad resolutiva ya que esa no se anuda a la existencia de un incumplimiento grave por parte del
prestatario. En este sentido, el hecho de que el acreedor haya dejado transcurrir un plazo superior el fijado en una norma procesal (el reformado art 693 LEC ) no determina "per se" que la cláusula deje de ser abusiva, como ha reiterado el citado auto de 11 de junio de 2015 del TJUE>>.
2.3.- Se hace asimismo preciso recordar que en el clausurado (pacto décimo) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria se estipuló el vencimiento anticipado ante el incumplimiento de cualquier pago por parte del prestatario en las fechas contractualmente previstas o de cualesquiera otras obligaciones contractuales y que se detallan en la misma. También debe señalarse que consta en la parte prestamista dio por vencido el préstamo, por aplicación de dicha cláusula, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013.
2.4.- En el caso de autos, se hace preciso recordar la STJUE de 26 de enero de 2017 señaló en el punto 4 de su parte dispositiva que: artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000, modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional>>, lo que reafirmaba el hecho de que la cláusula era nula " per se" con independencia de si se habían observado los requisitos establecidos, que, en el derecho aplicable al caso por razones de índole temporal, se hallaba regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2.5.- Consecuentemente a lo anteriormente expuesto, en nuestro caso, la cláusula (CVA) en cuestión debe reputarse nula, por abusiva, al generar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que son objeto del contrato y considerando dichos extremos en el momento de la celebración del mismo, por lo que procedería a confirmar el pronunciamiento de la resolución apelada al respecto.
2.6.- El art. 695.1º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) señala, en su apartado 4º, >. Asimismo, el referido art. 695. 3º de la vigente de la LEC se indica que >.
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- No obstante, solo en cuanto a los...
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