SAP Granada 546/2019, 5 de Diciembre de 2019
| Ponente | JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ |
| ECLI | ES:APGR:2019:1849 |
| Número de Recurso | 756/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 546/2019 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 756/18 - AUTOS Nº 85/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE GRANADA
ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 546/19
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDESMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 756/18 - los autos de Procedimiento Ordinario nº 85/18 del Juzgado de Primera Instancia nº siete de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Marco Antonio, contra Banco Santander, S.A. (antes, Banco Popular Español, S.A.).
Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 8/10/18, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte el suplico de la demanda presentada por el Procurador JUAN ANTONIO MONTENEGRO RUBIO, actuando en nombre y representación de Marco Antonio, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por la Procuradora ENCARNACIÓN CERES HIDALGO, debo condenar y condeno a la referida demandada a que pague al demandante la suma de 30.384 euros de principal, más los intereses, al tipo legal del dinero, desde la fecha del ingreso. No se hace pronunciamiento en cuanto a costas. Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo y forma previsto en el artículo 458 LEC, previo depósito regulado en la disposición adicional decimoquinta de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, que se ingresará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado. Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo."
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte demandante, impugnando la misma y efectuando alegaciones a dicha impugnación la apelante; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.
Que por la parte demandada se interpone recurso de apelación contra la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda de reclamación de cantidad formulada en su contra, al amparo de la Ley 57/1968, por el importe de las cantidades satisfechas a cuenta del contrato de compraventa de vivienda en construcción suscrito con la promotora, Conducciones Hidráulicas y Carreteras S.A., en fecha 13 de marzo de 2007; con base en la obligación de afianzamiento a cargo de la entidad Banco Pastor, luego absorbida por la aquí inicialmente demandada, Banco Popular S.A., según póliza de afianzamiento colectivo que aporta como doc. nº 17 de la demanda, con respecto a las cantidades entregadas a cuenta por el comprador actor, una vez que, como no se discute, la vivienda no llegó a edificarse, habiendo sido declarado resuelto el referido contrato de compraventa. Consideraba el Juzgador de instancia, en aplicación de la jurisprudencia que mantiene la obligación de devolución de las cantidades ingresadas en la entidad bancaria en la que mantenga abierta cuenta el promotor, que ha de tenerse por probado el ingreso del nominal de cheque de 30.384 euros, cargado en la cuenta del actor, como cantidad entregada en concepto de parte del precio a la firma del contrato; no así por lo que respecta a la suma de 6.000 euros entregada en concepto de "reserva", al no constar realizado tal pago por medio de transferencia a la promotora, sino a entidad distinta, conforme así resulta del documento que se aporta al nº 2 de los de la demanda. Por su parte, la apelante, impugna la valoración probatoria acerca del abono del cheque de 30.384 euros en cuenta de la entidad Banco Pastor; alegando que, en todo caso, no habría sido aplicado a cuenta especial;e impugnando, en todo caso, la imposición de intereses desde la fecha del ingreso y no desde la reclamación a la entidad bancaria. Por su parte, la actora impugna la sentencia, concretamente el pronunciamiento desestimatorio de la condena al pago, también, de la cantidad de 6.000 euros entregados en concepto de reserva, por considerar a la misma comprendida en las responsabilidades surgidas para la entidad como consecuencia de la póliza de afianzamiento colectivo, en relación con el art.
1.1º de la Ley 57/1968, en su redacción dada por la disposición final 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, vigente a la fecha del contrato.
Así pues, por lo que se refiere al recurso de apelación, tenemos que poner de manifiesto que, aún cuando en la fundamentación jurídica de la demanda, como tampoco en la de la sentencia de instancia, se haga alusión al apartado primero del art. 1 de la Ley 57/1968, lo cierto es que, como resulta de un mínimo ejercicio integrador a partir de los hechos de la demanda, lo que la parte actora está haciendo valer en el presente procedimiento, no es sino la responsabilidad surgida a cargo de la entidad Banco Pastor, como consecuencia de la póliza de afianzamiento colectivo ( "contraaval" ) que se aportó como doc. nº 17 de la demanda. Lo cual hace aplicable al caso el criterio establecido por el T. Supremo en sentencia de 23 de septiembre de 2015, según la cual, ""i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva".
De acuerdo con esta doctrina, hay que interpretar la ley de forma que los compradores tienen derecho a reclamar de la aseguradora o avalista la devolución de las cantidades entregadas a cuenta al promotor sobre la base de las pólizas colectivas concertadas por el promotor con las demandadas, aunque no se hubiera llegado a extender un aval individualizado. La póliza de afianzamiento suscrita es título suficiente para justificar la reclamación.
La interpretación de que no debe caer sobre el comprador la negligencia del promotor que no requiere los certificados individuales es la que mejor responde a la finalidad tuitiva de la regulación de las garantías por cantidades anticipadas en la construcción, habida cuenta de la confusa redacción de la regulación de esta materia vigente en el momento de la celebración del contrato: de una parte parece imponerse la obligación de entregar en el momento de celebrar el contrato de compraventa un documento acreditativo de la garantía individualizada ( art. 2 de la Ley 57/1968, sin que la disp. adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación, en vigor desde el 6 de mayo de 2000 hasta el 1 de enero de 2016 dijera nada a este respecto) pero, al mismo tiempo, en norma reglamentaria, parece supeditarse la emisión de la póliza individual a la firma del contrato (art. 5 de la Orden de 29 de noviembre de 1968 sobre el seguro de afianzamiento de cantidades anticipadas para viviendas)" .
Efectivamente, y por lo que interesa al presente caso, tenemos que estar a la previa formalización de afianzamiento colectivo (doc. nº 17 de la demanda), por el que Banco Pastor se obliga frente al promotor a "la prestación a favor de éste de toda clase de cauciones, avales, garantías y fianzas (en adelante AVALES),
para asegurar el buen fin de obligaciones o compromisos contraídos o que contraiga frente a un tercero, hasta el límite máximo arriba señalado, cuyos avales se irán sucediendo, de...
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