STSJ Castilla y León 297/2019, 29 de Noviembre de 2019
| Ponente | JOSE MATIAS ALONSO MILLAN |
| ECLI | ES:TSJCL:2019:4996 |
| Número de Recurso | 148/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 297/2019 |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00297/2019
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 297/2019
Rollo de APELACIÓN Nº : 148 / 2019
Fecha : 29/11/2019
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila en el procedimiento abreviado núm. 77/2019
Ponente D. José Matías Alonso Millán
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : SMD
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Matías Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
En la ciudad de Burgos, a veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 148/2019, interpuesto por doña Angustia (NIE NUM000 ), representada por la procuradora doña Ana Manero Lecea y defendida por la letrada Sra. Araoz Hernández, contra la sentencia 166/2019, de fecha 26 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 77/2019, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Angustia contra la resolución de 22 de diciembre de 2018 (exp. NUM001 ), de la Subdelegación del Gobierno en Ávila, por la que se acuerda la expulsión de doña Angustia, con prohibición de entrada en España por un periodo de 10 años, extensiva a los territorios de los Estados del Espacio Schengen.
Ha comparecido ante esta Sala, como apelada, la Abogacía del Estado en virtud de representación y defensa que por ley ostenta.
Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila en el procedimiento abreviado núm. 77/2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:
" SE ACUERDA DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada Sra. Araoz Hernández, en representación de Dª Angustia, en el que se impugna la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Ávila, de fecha 21 de Diciembre de 2018, por la que se acuerda la expulsión de la recurrente del territorio nacional, por incurrir en causa de expulsión del art. 57.2 de la LOEx, con prohibición de entrada al territorio español por plazo de diez años, a la que se refiere este procedimiento y el encabezamiento de esta Sentencia, desestimando las pretensiones de la parte recurrente y, en consecuencia, debe declararse:
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- Conforme y ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada.
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- Todo ello, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas ".
Que contra dicha sentencia se interpuso por la actora, hoy apelante, recurso de apelación, que fue admitido a trámite, solicitando se dicte sentencia por la que, "con estimación del presente recurso, acuerde revocar la sentencia de fecha 26 de junio de 2019 en el sentido de estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulando la resolución de orden de expulsión" .
De mencionado recurso se dio traslado a la apelada, que se opuso al recurso de apelación interpuesto, solicitando dicte sentencia "desestimando la apelación interpuesta de contrario y confirmando la resolución de instancia" .
Recibido el recurso, se ha señalado para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2019, lo que así se efectuó.
En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
Siendo ponente don José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.
Alegaciones de las partes
Por la parte actora se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:
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-No procede la expulsión, del territorio nacional y prohibición de entrada en España de la misma, ya que lleva viviendo en España 20 años, de los 40 años que tiene doña Angustia, es decir la mitad de su vida.
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-Doña Angustia hasta su entrada en prisión ha residido junto a sus familiares, entre ellos con su hija menor de 9 años, nacida en España, el día NUM002 de 2009, con domicilio fijo y conocido, en DIRECCION000 .
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-No procede la expulsión de la apelante, ya que esta, como consta en la documental aportada, tiene un hijo menor de edad y expulsarla conllevaría la desestructuración familiar, ya que si bien se encuentra en prisión terminará de cumplir condena en 2021, por lo que restaurará la convivencia con la misma en cuanto que salga de prisión, sin haber roto los lazos familiares con la misma. Que existe un fuerte arraigo familiar, familiar y social.
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- La condena penal impuesta no es causa suficiente de expulsión, ya que esta no constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad ciudadana, sino que se deben tener en cuenta otros factores, como son su estancia continuada en España, su integración social y cultural, ha trabajado en España.
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- Debe tenerse en cuenta el Art. 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, así como la Declaración de los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre 1959, en su art. 6. Se estarían vulnerando entre otros preceptos el artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; también se vulneraría el artículo 39 de la C.E., en relación con lo dispuesto en los artículos 10 y 13 del mismo cuerpo legal.
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- Si no obstante todo ello, se desestiman esas pretensiones y, finalmente se le impone la expulsión, se estudie la posibilidad de que el plazo para no regresar a España sea inferior a los 2 años, teniendo en cuenta que en España tiene todo su arraigo.
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- Hay una vulneración de los arts. 11 número 2, 12 y 19 de la Ley 1/1996 de 15 de enero, de protección jurídica del menor, en relación con la Ley Orgánica nº 8/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en relación con lo dispuesto en el art. 39 de la C.E., en relación con lo dispuesto en la Convención de Derecho del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990.
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- Además, la recurrente es residente de larga duración. Por tanto, debe ser aplicable al caso lo dispuesto en el art. 57.5 b) de la Ley Orgánica 4/2000 en la redacción dada al mismo por Ley Orgánica 2/2009 de 11 de diciembre, vigente desde el 13 de diciembre de 2009, así como la jurisprudencia que existe sobre el particular y la jurisprudencia comunitaria. La expulsión de la recurrente se acuerda en base al art. 57.2 de la Ley de Extranjería, ignorando el artículo 57.5 de la misma, ignorando que se concedió a la recurrente autorización de residencia de larga duración y que la misma tiene una hija menor nacido en España y ha trabajado en España. La condena penal impuesta no es causa suficiente de expulsión, ya que la apelante no constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad ciudadana, sino que se deben tener en cuenta otros factores. Existe reiterada Jurisprudencia sobre el concepto de orden público, entre otras, la sentencia de 13.4.21018, dictada en el recurso de apelación núm. 33/2018. Y nos hemos de referir igualmente a la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Gran Sala, de 13.9.2016, dictada en el asunto C-165/2014. Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros. Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38, para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado.
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- Para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38, a saber, la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. Esta Sala haciendo aplicación del criterio jurisprudencial en su sentencia de 23 de septiembre de 2.016, dictada en el recurso de apelación 128/2016. También esta Sala enjuicia un caso similar en su reciente sentencia de 27 de octubre de 2.017, dictada en el recurso de apelación núm. 143/2017.
Por su parte, la apelada formuló las siguientes alegaciones:
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- Para la aplicación de la causa de expulsión es necesario ponderar el tiempo de residencia en España, los vínculos creados, la edad del ciudadano extranjero, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia y los vínculos con el país al que va a ser expulsado. Siendo ello así, no puede reputarse incumplido el deber de motivación por parte de la Administración, pues la expulsión se ha fundado, en la resolución impugnada, en la condena por una conducta dolosa que constituye en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, en cuyo caso no se trata de una sanción sino de la...
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