SAP Barcelona 16/2020, 28 de Noviembre de 2019
| Ponente | ELENA GUINDULAIN OLIVERAS |
| ECLI | ES:APB:2019:16467 |
| Número de Recurso | 239/2019 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 16/2020 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
SECCIÓN QUINTA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
ROLLO NÚM. 239/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 175/2017
JUZGADO PENAL NÚM. 2 DE MATARÓ
SENTENCIA
MAGISTRADAS:
Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS
Dª ALICIA ALCARAZ CASTILLEJOS
Dª ROSA FERNANDEZ PALMA
En la Ciudad de Barcelona, a 28 de noviembre de 2019
Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación de las referencias al margen, seguido por delito de estafa, contra los acusados:
Eutimio
* Everardo
* Fabio
- Federico
contra la sentencia dictada en este procedimiento el día 24 de febrero 2019.
Son partes apeladas el MINISTERIO FISCAL y TOTAL TELECOM S.L., que interesan la desestimación de los recursos y la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia.
La parte dispositiva de la Sentencia dice:
"FALLO:
DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eutimio, Everardo, Fabio E Federico como autores responsables de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, previsto y penado en los artículos 248.1, 249 y 74 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.6 del CP., a la pena, para cada uno de ellos de PRISION DE 23 MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de las costas procesales, con inclusión de las correspondientes a la acusación particular, por partes iguales.
Los condenados deberán indemnizar, en concepto de responsabilidad civil de forma conjunta y solidaria a la entidad TOTAL TELECOM S.L., en la cuantía de 37.924,34 euros. Dicha cantidad devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC hasta su completo pago.
DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Genaro, al no existir parte acusadora contra el mismo, con todos los pronunciamientos favorables y sin expresa imposición de costas...."
Admitido los recursos y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se han seguido los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.
El presente expediente tuvo entrada en esta sección con fecha 17 de septiembre de 2019 y en fecha 23 de septiembre de 2019 se dicto providencia acordando la deliberación del recurso, por necesidades de organización y distribución del trabajo, para el 31 de octubre de 2019, no habiendo resuelta hasta la fecha por pendencia de otras causas preferentes.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Elena Guindulain Oliveras.
HECHOS PROBADOS
NO SE ACEPTA el relato de hechos probados de la sentencia recurrida:
SE DECLARAN PROBADOS LOS SIGUIENTES
El Ministerio Fiscal y la Acusacion Particular formularon acusacion que elevaron a definitiva en el acto del juicio oral por un delito continuado de estafa que elevaron a definitiva en el acto del juicio oral por los siguientes hechos.
Los acusados puestos de comun acuerdo y con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilicito urdieron un plan consistente en llevar a cabo la contratacion de numerosas lineas de telefonia con la sociedad TOTAL TELECOM S.L. a favor de empresas ficticias y sin actividad real, por ellos creadas y a su nombre y a tal fin, sonsiguiendo asi mediante esta simulación la obtención de terminales de telefonia de alta gama, sin ningun coste, con los que se hacian definitivamente.
Así, los acusados consiguieron de la manera que se ha descrito y con los mencionados propositos, entre febrero y septiembre de 2012, la contratación de los siguientes servicios con la mencionada empresa y la entrega indebida de los siguientes terminales:
En febrero de 2012, el acusado, Eutimio, solicitó, haciéndose pasar por administrador de la empresa "Serveis Adrimarc 2010 SCP", ficticiamente constituido por él y por el acusado Everardo, la entrega de un total de 10 terminales que le fueron entregados con la firma de los respectivos contratos. El precio de venta al público de los terminales ascendía a 3.312,05 euros. El acusado firmó en fecha 17 de febrero los contratos de alta telefonía así como el albaran de entrega de los otros cuatro terminales.
Entre julio y agosto de 2012, Federico, haciéndose pasar por administrador de la empresa " Construrecol Martinav 2010 SCP" falsamente constituida por él y por el acusado Eutimio, solicitó 16 terminales que fueron entregados a principios de agosto, por el comercial de Total Telecom, Leonardo, a Milagrosa, en una glorieta en la entrada de Mataró. La señora Fabio acudió a la entrega por encargo de Federico, sin que se haya podido acreditar que la misma tuviera conocimiento de los hechos que se han relatado. En fecha cercana al 10 de agosto, el acusado Federico, solicitó otros 16 telefonos que le fueron entregados por el Sr. Leonardo el 21 de agosto de 2012, en un bar cercano a la glorieta de entrada a mataró. El precio de venta al publico de los terminales ascendía a 9.150,06 euros. Ademas durante el periodo en que la linea telefonica estaba activa, los acusados hicieron uso de la misma, generando un gasto por importe de 2.443,44 euros, que nunca abonaron.
En julio de 2012, a través de la empresa ficticia "Recolecciones y Servicios Losa SCP", en la cual aparecía como administrador Everardo, se solicitó el alta de 15 lineas con la consiguiente entrega de 15 terminales, que se hizo por el comercial de la mercantil perjudicada Rodrigo, en la estacion de Renfe de Mataró. El precio de venta al público de los terminales, asecendía a 4.449,28 euros. Además durante el periodo en que la linea estuvo activa, los acusados hicieron uso de la misma generando un gasto por importe de 1.654,47 euros, que nunca abonaron. El acusado firmó los contratos de alta de linea el 3 de agosto de 2012, asi como el albaran de entrega de los terminales.
En septiembre de 2012, el acusado Fabio, haciendose pasar por el administrador de la empresa "Promociones Agricolas GRB SCP" ficticiamente constituida por él, solicitó al comercial de Total Telecom SL; Leonardo, en un bar de la estación de autobuses de Granollers la contratación de 18 altas de telefonía, no pudiendo lograr el objetivo final de hacerse con los consiguientes terminales, ya que, Total Telecom S.L. detectó las similitudes
entre esta operación y las anteriormente relatadas, paralizando la eficacia del contrato al objeto de comprobar la verdadera intencion d elos solicitantes. El precio de venta al público de los terminales ascendía a 5.226,01 euros.
Total Telecom, S.L., reclama la indemnización correspondiente por los perjuicios sufridos.
La lectura de la argumentacion de la sentencia sobre la valoracion de la prueba en el fundamento de derecho tercero no permite considerar probados los hechos objeto de acusacion.
El recurso de apelación que formula la representación procesal del acusado Everardo interesa la revocación de la sentencia dictada por otra que lo absuelva del delito continuado de estafa de los artículos 249 y 249 y 74 del CP por el que ha sido acusado y condenado en la primera instancia.
El recurso se fundamenta en los siguientes motivos:
Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia que garantiza el artículo 24 de la Constitución Española, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante, para acreditar la culpabilidad de Everardo .
Alega que:
* No ha quedado probado que el acusado Everardo haya participado en los hechos delictivos que el relato de hechos probados describe.
* Everardo no constituyó la sociedad Serveis Adrimarc 2010 con Eutimio ni la sociedad Recolecciones y Servicios Losa SCP, porque así lo ha afirmado desde el inicio de la instrucción y porque nunca ha reconocido como suyas las firmas que aparecen en los documentos de constitución de esas sociedades. Y porque ninguno de los testigos comerciales de TOTAL TELECOM reconoció a Everardo como una de las personas a las que se hizo entrega de las terminales.
Aplicación incorrecta de la prueba indiciaria.
Alega que la Juzgadora a quo no ha explicitado en la sentencia que dicta los indicios en que se ha apoyado para inferir la autoría del acusado Everardo, es decir para reputar probado que Everardo participó en concepto de autor en la estafa a la empresa TELECOM, indicios facticos que alega no han sido acreditados.
El recurso de apelación que formula la representación procesal del acusado Eutimio interesa la revocación de la sentencia dictada por otra que lo absuelva del delito continuado de estafa de los artículos 249 y 249 y 74 del CP por el que ha sido acusado y condenado en la primera instancia. Subsidiariamente solicita se apliquen la atenuante de dilaciones como muy cualificada y se reduzca la indemnización a la suma de 21.009,3 euros.
El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:
ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA PRACTICADA. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.
Alega que:
* Las acusaciones no han probado que el acusado recurrente sea autor de un delito de estafa.
*El acusado no han reconocido las firmas en las escrituras de constitución de la sociedad.
* Las acusaciones no han practicado periciales caligráficas para acreditar la autenticidad de las firmas en las escrituras.
* No se ha acreditado el elemento engaño bastante que precisa el delito de estafa. Indica que la Sra. Casilda administrativa de TOTAL TELECOM no comprobó los datos que le facilitaba el comercial no efectuó una consulta al registro mercantil, al de la propiedad, al INSS y al INE con la finalidad de confirmar la viabilidad y solvencia de la empresa contratante.
* No se ha probado la realidad del perjuicio causado en algunas de las...
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