SAP Salamanca 591/2019, 28 de Noviembre de 2019
| Ponente | EUGENIO RUBIO GARCIA |
| ECLI | ES:APSA:2019:742 |
| Número de Recurso | 523/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 591/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Salamanca, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00591/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: VSJ
N.I.G. 37274 42 1 2017 0001587
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000523 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.2 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000166 /2017
Recurrente: Jose Pablo, Victoria
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado:,
Recurrido: CAIXABANK, S.A.
Procurador: RAQUEL MARIA RODRIGUEZ MATEOS
Abogado:
S E N T E N C I A nº 591/2019
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON EUGENIO RUBIO GARCIA DON JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ
En la ciudad de Salamanca a veintiocho de noviembre del año dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO N.º 166/2017 del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Salamanca, Rollo de Sala N .º 523/2017; han sido partes en este recurso: como parte apelante-apelada-demandante Don Jose Pablo y Doña Victoria representados por el
procurador Don Javier Fraile Mena y bajo la dirección del letrado Don José María Ortiz Serrano y como parte apelante-apelada-demanda la entidad Caixabank S.A representada por la procuradora Doña Raquel Rodríguez Mateos y bajo la dirección de la letrada Doña María José Cosmea Rodríguez.
El día 5 de junio de 2017 por el llamo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Salamanca, dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO
Se estima parcialmente la demanda presentada por Jose Pablo y Victoria representados por el Procurador Javier Fraile Mena contra CAIXABANK SA representado por la Procuradora Raquel Rodríguez Mateos.
Se declara la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante, con carácter genérico y declarando que la demandada es la obligada a abonar los aranceles del Registrador derivados de la constitución de la hipoteca, condenando a la misma a abonar a la actora la suma de 231,31 € con el interés legal.
Se declara la nulidad de la cláusula relativa a los gastos de abogado y procurador previos al proceso y procesales, sin hacer declaración expresa sobre las costas procesales..... ...."
Contra referida sentencia interpuso recurso de apelación por el procurador Don Javier Fraile Mena en nombre y representación de Don Jose Pablo y Doña Victoria, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, que dicte sentencia por la que se acuerde estimar íntegramente el presente recurso de apelación, revocando la sentencia de primera instancia, y dicte otra en su lugar por la que se DECLARE NO SÓLO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE IMPOSICIÓN DE GASTOS AL PRESTATARIO HIPOTECANTE, SINO TAMBIÉN LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO, Y CONDENE A LA DEMANDADA A ABONAR A LA PARTE ACTORA las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula y correspondientes a los Aranceles de Notario y Registrador por la Constitución de la Hipoteca, así como al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, los honorarios de la gestoría encargada de la tramitación del préstamo hipotecario y los gastos de tasación del inmueble. Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, y se le impongan expresamente las costas de la primera instancia a la demandada.
También se interpuso recurso de apelación por la procuradora Doña Raquel Rodríguez Mateos en nombre y representación de la entidad CaixaBank S.A, quien después de alegar las razones que tuvo por conveniente termino solicitando que se dicte en su día resolución por la cual revoque la Sentencia de instancia, y acuerde íntegra desestimación de la demanda, con todo lo demás que sea procedente en Derecho.
Dado traslado de dichos escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la mismas se presentó escrito de oposición en tiempo y forma.
Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo N.º 523/17 y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eugenio Rubio García.
PRIMERO Contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Salamanca, se interpone por la parte demandada el presente recurso de apelación, en el que por el contenido del mismo el objeto de apelación viene constituido por la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y las consecuencias que anuda el fallo de la sentencia al pago de determinados gastos como consecuencia de la declaración de nulidad de esta cláusula.
Por su parte en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se solicita la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y se condene a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula y correspondientes a los Aranceles de Notario y Registrador por la Constitución de la Hipoteca, así como al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, los honorarios de la gestoría encargada de la tramitación del préstamo hipotecario y los gastos de tasación del inmueble.
Refiriéndonos en primer lugar a la declaración de nulidad de la cláusula 5 "Gastos y Tributos a cargo de la parte acreditada" de la escritura de préstamo hipotecaria de fecha 5 de enero de 2010, señalar lo siguiente.
Una condición general de contratación ha de reunir los requisitos establecidos en el art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, que reputa como tal a las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
En efecto, la predisposición se identifica con la ausencia de negociación individual, es decir que la cláusula no sea fruto de un acuerdo obtenido después de una fase de tratos previos, tal y como advierte la STS 241/2013, de 9 de mayo. En virtud de lo expuesto, carecerían de dicha condición jurídica las estipulaciones contractuales, que se redacten por una parte en atención a los pactos alcanzados en la negociación convencional.
Ahora bien, no hemos de perder la perspectiva de que la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume "iuris tantum", como resulta del juego normativo del art. 82.2.II del TRLGDCU, a tenor del cual corresponde al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente la carga de la prueba.
Como señala la STS 265/2015, de 22 de abril, "para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta".
Debe recordarse, además, que la previsión de la norma de Derecho interno, constituida por el art. 82.2.II del TRLGDCU traspone una previsión normativa contenida en el último inciso del art. 3.2 de la Directiva 1993/13/ CEE, que resalta el carácter indiscutible y tajante de la imposición de tal carga de la prueba al profesional que afirme que la cláusula se ha negociado individualmente mediante la utilización del adverbio "plenamente" «el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba»
Además, como se recordaba en las SSTS 241/2013, de 9 de mayo, cuya doctrina se reproduce en la STS 222/2015, de 29 de abril, «esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que "[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba».
La jurisprudencia del TJUE, por su parte, ha recordado igualmente la vigencia y trascendencia de tal regla. Así, la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12, caso Constructora Principado, ha declarado en su apartado 19: «Pues bien, de la resolución de remisión resulta que las partes en el litigio principal discrepan sobre la cuestión de si la estipulación decimotercera del contrato fue o no objeto de negociación individual. Corresponde por tanto al tribunal remitente pronunciarse sobre esa cuestión, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente...
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