AAP Barcelona 467/2019, 27 de Noviembre de 2019
| Ponente | ANA MARIA HORTENSIA GARCIA ESQUIUS |
| ECLI | ES:APB:2019:11727A |
| Número de Recurso | 219/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 467/2019 |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 219/2019 -S
Materia: Internamiento psiquiátrico
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell
Procedimiento de origen:Internamientos 791/2018
Parte recurrente/Solicitante: EL FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
Parte recurrida: Luisa
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 467/2019
Barcelona, 27 de noviembre de 2019
Magistrados: D. Francisco Javier Pereda Gámez Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Dª Mª José Pérez Tormo Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Ana Mª García Esquius (ponente) Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 27 de noviembre de 2019
Rollo de Apelación n.:219/2019
Objeto del recurso: internamiento no voluntario
Motivo del recurso: Adecuación de procedimiento, indisponibilidad por el guardador de la facultad de decidir el ingreso y afectación de la libertad
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 4 de junio de 2018 el Ministerio Fiscal presentó solicitud de internamiento no voluntario de Dª Luisa, de 90 años de edad, afecta entre otras dolencias no psiquiátricas, de enfermedad de Alzheimer. Cita SSTC 13/2016 y 34/2016, entiende que la residencia es "centro" a los efectos del art. 763 LEC y que se trata de un ingreso no voluntario que debe ser autorizado judicialmente. Cita el art. 212-4 CCCat.
El Auto recurrido, de fecha 17 de octubre de 2018, considera que el internamiento autorizado por la guardadora de hecho es suficiente para la protección de la presunta incapaz y remite en su caso a un proceso de incapacitación, si se interesa un régimen de protección más estricto que la guarda de hecho. Deniega la incoación del procedimiento.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
La recurrente sostiene que el procedimiento de internamiento involuntario es suficientemente garantista, en tanto es contradictorio y que por ello no es preciso remitir al proceso de incapacitación. Añade que la Ley no concede al guardador de hecho la facultad de decidir el ingreso involuntario supliendo la voluntad de la afectada (tampoco lo puede hacer el tutor, ni el curador). Invoca el Convenio de Nueva York, refiere que el nuevo modelo de protección de las personas con discapacidad supera el de un paternalismo trasnochado e invoca la dignidad de la persona con discapacidad y la tutela de sus derechos fundamentales, con respeto de su voluntad, deseos y anhelos (se debe interpretar cuál hubiera sido su voluntad). También cita la Circular
n. 2/2017 de la Fiscalía General del Estado, el art. 255 del derogado Código de Familia de Cataluña y 212-4 CCCat, que supliría, a entender de la recurrente, la elisión del art. 222-43 CCCat frente a la previsión del art. 271 C.c. estatal, sobre ingreso psiquiátrico en centro cerrado. Invoca la STC 13/2018, 34/2016 y 132/2016, sobre supuestos de personas con demencia senil, y los arts. 158 y 216 C.c. Da cuenta de la jurisprudencia del TEDH y de la Recomendación 99/4 del Comité de Ministros del Consejo de Europa y un Informe del Comité Europeo de Prevención de la Tortura y Trato Inhumano y Degradante a Bulgaria. Concluye con una invocación al Derecho a la libertad y predica que la medida de protección se puede tomar en sede del art. 763 LEC, aunque acaba por pedir que se autorice judicialmente el internamiento al amparo del art. 762 LEC, 216 y 303 y 304, 158 C.c., 221-5 CCCat y 52.2 LJV.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 9 de abril de 2019. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha sido señalada para el día 15 de octubre de 2019. Por necesidades del servicio, se cambió el ponente y se reanudó la deliberación y votación el día 12 de noviembre de 2019.
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LA ADECUACIÓN DE PROCEDIMIENTO
En la medida en que el suplico final del recurso de apelación el Ministerio Fiscal impreca la aplicación del art. 762 LEC, en relación con 216 y 303 y 304, 158 C.c., 221-5 CCCat y 52.2 LJV, no es preciso que la Sala reitere su postura (constante desde el AAP, Civil sección 18 del 26 de septiembre de 2017 (ROJ:AAP B 9535/2017-ECLI:ES:APB:2017:9535A), dictado en el Rollo de Apelación n. 888/2017 y firmado por los seis integrantes de la Sala) a favor de considerar que, en los supuestos de ingreso en residencia geriátrica, ese es el cauce, con evitación del previsto en el art. 763 LEC. De hecho, el mantenimiento del recurso con base en estos preceptos supone un alineamiento claro con lo que allí dijimos, de modo que, solo por la insistencia en argumentos que allí ya rebatimos y por entender el Ministerio Fiscal que se ha afectado el derecho a la libertad, vamos a recordarlos.
Destacábamos en aquel Auto el contexto asistencial de la permanencia residencial de las personas mayores (con base en los art. 4.2 g) de la ley 39/2006, de 14 de diciembre, de la ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, art. 51.9 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social, art. 7 del Decret 284/1996, de 23 de julio, del Sistema Català de Serveis Socials y Circular de la Fiscalía General del Estado n. 2/2017), recogíamos los principios de flexibilidad y de mínima intervención (con mención de la Recomendación n. R (99) 4 del Comité de Ministros del Consejo de Europa y de diversas sentencias del Tribunal Supremo), y considerábamos la configuración de la guarda de hecho en Cataluña como una institución de carácter estable ( arts. 225-1 a 225-5 CCCat), suficientemente protectora y con un alcance diverso y más amplio que en el Código civil. Por tanto, si hay un familiar guardador de hecho, éste puede proveer a las necesidades de la persona afectada, acordando incluso el ingreso en una residencia, en tanto no conste oposición del anciano. En este trance, no se afecta el derecho a la libertad personal.
Resaltábamos el tenor del " art. 52.1 LJV, que prevé que, a instancia del Ministerio Fiscal, del sometido a guarda o de cualquiera que tenga un interés legítimo, el Juez que tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho, podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y bienes del menor, de la persona con capacidad modificada judicialmente "o de la que hubiera de estarlo", y de su actuación en relación con los mismos. Por tanto, para dar curso a este procedimiento es preciso: a) la existencia de un guardador de hecho (en Cataluña, que no ejerza sus funciones o cuando las haya asumido el titular del establecimiento residencial); b) la "notitia" o conocimiento de esa situación por parte del juez de ese hecho (ese es el alcance de la comunicación del art. 225-2.2 CCCat); y c) que haya instancia de parte en demanda de información."
Añadíamos que "es posible una interpretación integradora que permita al juez, en Cataluña, aplicar el art.
52.1 LJV, cuando no haya guarda de hecho [de un familiar] o no se ejerza (asumiendo la residencia estas funciones), o la situación venga derivada de la pasividad del tutor (presupuesto sustantivo, en el resto de España, de este procedimiento). Entendemos que es válida esta vía procesal para tomar prevenciones o imponer comunicaciones en beneficio de un presunto incapaz cuando no hay guardador de hecho o éste o el tutor no ejercen debidamente sus funciones. Se puede salvar la legitimación activa con una interpretación amplia, con base en considerar el interés legítimo del representante de la residencia en cumplir una obligación (en el intento de salvar su responsabilidad) y en evitar un perjuicio (cfr. art. 222-14.1 CCCat) y aun a falta de un petitum concreto. El comunicante no actúa en interés del presunto incapaz, sino en interés propio y lo que insta es que se tenga por cumplida la obligación legal de notificar."
Por otra parte, razonábamos que "el expediente para la adopción de medidas cautelares del art. 52.2 LJV o del art. 762 LEC, [es el] adecuado cuando se pretenda adoptar medidas que exceden de la mera prevención, de la petición de información, y con la total amplitud de medidas que prevé el art. 221-5 CCCat, incluso de oficio. "
Mecanismos como la deambulación limitada (sin coacción) o la utilización de pulseras localizadoras (en beneficio del anciano desorientado o demente, sin conciencia de los riesgos de salir del centro) no suponen necesariamente una privación de libertad o de derechos. Situaciones de privación física como el encerramiento, la aplicación de mecanismos de contención física o farmacológica, o el aislamiento, sí podrían ser merecedoras de autorización y control judicial, pero no es esto lo que insta el Ministerio Fiscal. En aquella resolución indicábamos que "si el juez aprecia que pueden ser precisas medidas de control, seguimiento, vigilancia o adoptar medidas cautelares y, especialmente, si entre las medidas a adoptar está alguna que pueda comportar la limitación de la libertad del afectado, deberá hacerlo con citación de los interesados y tras la práctica de las diligencias que considere adecuadas ( arts. 52.2 LJV y 762 LEC), que no son necesariamente las de los arts. 759 y 763.3 LEC. Cualquier duda sobre el sentido y alcance de la voluntad debe llevar a considerar que no hay consentimiento y actuar en consecuencia.
En tal caso, "[l]a Ley no le obliga a la práctica de diligencias concretas en la comparecencia, salvo citar a la persona a quien afecte la guarda de hecho, al guardador y al Ministerio Fiscal. No obstante, parece razonable que las citaciones incluyan advertencia de las consecuencias que pueda conllevar el no acudir a juicio y, en determinadas condiciones, no cabe...
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